Agradecemos al Poder Judicial, que nos permite nuevamente apoyar estos esfuerzos con su valiosa jurisprudencia.
s Asimismo mis agradecimientos a la colaboración desinteresada de Matías Ignacio Abarca Lazo, Oficial de Policía de Investigaciones de Chile, Brigada de Homicidios de Rancagua.
- INTRODUCCIÓN
En el trabajo anterior, creo, quedó claramente establecido, que en el espejo de la humanidad provoca un gran desaliento el reflejo de la muerte del yo al tú, por la creencia que la evolución civilizada, sublimirá el impulso homicida, pero en éste, también se proyecta el destello que a veces nos deja enceguecidos con el resplandor de la proyección del homicidio con circunstancias que desencajan la conciencia, el raciocinio y la lógica del ser humano, horrorizándolo por la luz que produce la muerte provocada por otro, bajo esas condiciones o modos de llevarla a cabo.
Los juristas, los estudiosos en derecho, y los legisladores, han elaborado sus teorías, interpretado sus normas, y dictado sus leyes en torno a las circunstancias más perjudiciales, que se pueden imaginar sobre la forma y modo de matar a otro y que constituye la figura calificada del homicidio, discutiéndose ¿cuáles?, ¿por qué?, pero finalmente llegando a fórmulas de consenso y reconocimiento social, centradas en el mayor reproche y repudio que le produce a la sociedad la muerte de otro bajo ciertos elementos, condiciones y modalidades que son calificantes, también pensando en la propia víctima y su familia.
Así tenemos que ya el Código Penal Chileno, siguiendo a sus homónimos españoles y los comentarios del Señor Pacheco al Código Español, sirvieron de influencia sustantiva a la figura del homicidio del artículo 391 Nro. 1 circunstancia primera a quinta, y que nuestros legisladores no quisieron colocar un nombre a la misma, sino que se remitieron a describirlo y penalizarlo.[1]
I. CONCEPTO DE HOMICIDIO CALIFICADO, ETIMOLOGÍA, LEGAL, DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
1) Etimología
No existe un origen del término relacionado al homicidio calificado como tal, pero si encontramos que tanto los romanos como el derecho germánico, anglosajón, comprendían en el homicidio, ciertas gradualidades de penas frente a determinados modos de ejecución de éste, es así que en Roma el homicidio inter sicarius, del latín sicarius de sica (puñal), en que es contratado un tercero que interviene por dinero con el propósito de matar a otro o también en el empleo del venenum (veneno), para tal acometimiento, relacionándose éste último con la hechicería, comprendiéndose que el hecho era detestable y el sujeto que lo realizaba era de gran peligrosidad social.[2]-[3]
2) Concepto Legal:
De la simple lectura del Código Punitivo Chileno, LIBRO SEGUNDO, TÍTULO VIII, CRÍMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, Párrafo 1 Del Homicidio, Artículo 391 Nro. 1, primera y quinta, se desprende que no se define lo que es el homicidio agravado, lo que la doctrina conoce como homicidio calificado, sino que se limita a señalar el verbo rector de la figura base “matar a otro” agregando como elementos del tipo, cuando concurren ciertas circunstancias que se contemplan en la enumeración primera a quinta de la misma disposición legal. Contenida en el guarismo N° 1, teniendo como resultado una elevación en su penalidad, en relación al homicidio simple. [4]
Algunos autores en coincidencia con la legislación española, consideran que debiese destacarse esta figura penal con una denominación específica, como lo sería el asesinato, pero este autor estima que el Código Penal Chileno se estructura sobre figuras simples, privilegiadas, especiales y calificadas, por lo que desentonaría con la armonía propia del sistema que contiene y posee el compendio penal. Asimismo el vocablo asesinato desde sus orígenes históricos, se circunscribe a una forma de matar a otro a través de un tercero denominado “asesino” que recibe una recompensa o dinero por ello.[5]
[1] Como lo dice nuestros ilustres académicos Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A., y María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, 2007, Pág. 60, al establecer de que nuestro Código no le da un “nomen juris” propia de esta figura agravada, siguiendo tal denominación a Francesco Antolisei, Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, Año 1988, Pág. 308
[2] Organizaciones criminales, por extensión dase este nombre a los miembros de las organizaciones utilizadas por los tiranos y dictadores, para reprimir y perseguir a los opositores especialmente por la fría indiferencia con que hieren, torturan y matan.
[3] Jaime Guzmán Brito, Derecho Romano, Pág. 246, en el mismo sentido Francisco Samper, Derecho Romano, Universidad de Valparaíso, al tratar sobre la Lex Cornelia de sicariis et veneficis (ley Cornelia sobre apuñaladores y envenenadores).
[4] Art. 391: El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.
[5] a) Código Penal Alemán, ya hace una mitosis jurídica no de carácter residual del homicidio con agravantes específicas y el homicidio que la doctrina llama simple, diferenciándolas en articulados distintos en su tratamiento. Según traducción efectuada por la profesora Claudia López Diaz es la publicada bajo el título Strafgesetzbuch, 32a., edición, Deutscher Taschenbuch Verlag, C. H. Beck, Munich, 1998, expresando;
§ 211. Asesinato
(1) El asesino se castigará con pena privativa de la libertad de por vida
(2) Asesino es quien por placer de matar, para satisfacer el instinto sexual, por codicia, o de otra manera por motivos bajos, con alevosía, o cruelmente, o con medios que constituyen un peligro público, o para facilitar otro hecho o para encubrirlo, mata a un ser humano.
§ 212. Homicidio
(1) Quien mata a un ser humano sin ser asesino será condenado como homicida con pena privativa de la libertad no inferior a cinco años.
(2) En casos especialmente graves se reconocerá pena privativa de la libertad de por vida.
§ 213. Caso leve de homicidio:
Si el homicida sin culpabilidad propia fue excitado a la furia por medio de malos tratos hechos a él o a un pariente o por graves insultos por parte de la persona muerta y con esto incitado de inmediato al hecho o si de lo contrario se presenta un caso de menor gravedad, entonces el castigo es de un año hasta diez años.
§§ 214 y § 215: Derogado
§ 216. Homicidio a petición
(1) Si alguien ha pedido a otro que lo mate por medio de expresa y seria petición del occiso, entonces debe imponer pena privativa de la libertad de seis meses a cinco años.
(2) La tentativa es punible
b) Código Penal Español: Artículo 139.
Será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes:
1.ª Con alevosía.
2.ª Por precio, recompensa o promesa.
3.ª Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.
Artículo 140.
Cuando en un asesinato concurran más de una de las circunstancias previstas en el Artículo anterior, se impondrá la pena de prisión de veinte a veinticinco años. http://abogadospenal.fullblog.com.ar/codigo-penal-espanol---texto-integro-actualizado-2-121244071996.html
c) Código Penal Argentino:
Art. 80.- Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º. a su ascendiente, descendiente o cónyuge, sabiendo que lo son;
2º. con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso;
3º. por precio o promesa remuneratoria;
4º. por placer, codicia, odio racial o religioso;
5º. por un medio idóneo para crear un peligro común;
6º. con el concurso premeditado de dos o más personas;
7º. para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
Cuando en el caso del inciso 1 de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
(Nota: texto conforme ley Nº. 21.338, ratificado por ley Nº. 23.077) http://www.justiniano.com/codigos_juridicos/codigo_penal.htm
3) Concepto Doctrinal
a) Raúl Goldstein: El que se encuentra agravado por determinadas circunstancias del delito o por vínculos personales.[6]
b) Alfredo Etcheverry Orthusteguy: expone en su obra, que “homicidio calificado consiste en matar a otro con alguna de las circunstancias del artículo 391 Nro. 1, y sin que concurran los requisitos propios del parricidio (artículo 390) o del infanticidio (artículo 394)”[7]
c) Mario Garrido Montt: “…la muerte causada a otra persona que no constituyendo parricidio o infanticidio, se lleva a cabo con alguna de las cinco circunstancias que se enumeran en el artículo 391 Nro. 1”[8]
d) Gustavo Labatut Glena: El autor señala textualmente “Se hace reo de este delito el que, sin estar comprendido en los casos constitutivos de parricidio, mate a otro con algunas de las circunstancias siguientes: 1°) con alevosía; 2°) por premio o promesa remuneratoria; 3°) por medio de veneno; 4°) con ensañamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor al ofendido, y 5°) con premeditación conocida…”[9]
e) Jean Pierre Matus, Sergio Politoff y María Cecilia Ramírez: los autores señalan que prefieren un concepto positivo, entendiéndolo como “una especie agravada del homicidio simple, que como tal comprende todos sus elementos más las circunstancias especializantes (alevosía, premio o promesa remuneratoria, etc.)…”[10]
f) Sergio Politoff, Francisco Grisolía, Juan Bustos: después de analizar el artículo 391, establecen que el homicidio calificado (que los autores del texto lo asimilan al vocablo asesinato), expresan que los tipos de asesinato serán los de matar a otro con algunas de las calificantes del Nro. 1 del artículo 391, siempre que no se den los presupuestos que se especifican en el parricidio o el infanticidio.[11]
g) Hernán Silva Silva, define como la muerte a otro con la ocurrencia de las condiciones o circunstancias enumeradas en el art 391 Nro. 1 del Código Penal, y que no se trate de una figura de parricida o infanticidio. El Código emplea el vocablo “alguna” basta una calificante.[12]
h) Juan Carlos Cárcamo Olmos: no define expresamente lo que es homicidio calificado, sin embargo hace referencia a que sí se castiga más severamente que el homicidio simple “la muerte de una persona a consecuencia de la acción realizada por otra, valiéndose de medios especialmente peligrosos o revelando una especial maldad o peligrosidad”.[13]
4) Concepto Jurisprudencial
La jurisprudencia ha hecho suyo los términos doctrinales de homicidio simple y homicidio calificado como se ve en los distintos fallos:[14]
La Exc. Corte Suprema, ha conceptualizado la figura del homicidio calificado, como la muerte dada a una persona mediando alguna de las circunstancias agravantes que se mencionan en los números 1, 2, 3, 4, 5, del artículo 12 del Código Penal; factores estos que en semejante condición dejan de ser causales agravantes, toda vez que pasan a ser elementos constitutivos de este determinado crimen, involucrándose entre sus caracteres objetivos, como lo puntualiza el artículo 63 del Código Penal.[15]
Asimismo la Exc. Corte Suprema, Ilustrísimas Cortes de Apelaciones y Tribunales Orales Penales, han seguido la misma tendencia de denominar como en la doctrina, homicidio simple y homicidio calificado, diferenciando éstos, como vemos en algunos fallos ilustrativos:
- Excelentísima Corte Suprema: “En la especie, resultó acreditado que el ofendido fue interrogado en su hogar por personal del Ejército y posteriormente detenido, cuando se encontraba en su lugar de trabajo, siendo dirigido a un recinto militar, donde fue severamente golpeado y trasladado a un bosque, donde un soldado le disparó, dándole muerte, lo que configura el delito de homicidio calificado. Sin embargo, la actividad efectivamente comprobada como desarrollada por el encausado no comprende tal ilícito, por cuanto se limitó a la detención y traslado de la víctima a dependencias militares, acciones que no constituyen el hecho típico de homicidio calificado descrito en el artículo 391 Nº 1 del Código Penal, razón por la cual debe ser absuelto del cargo (considerandos 23º y 26º, sentencia Corte Suprema)”[16]
- Opinión del Autor
Creo que la denominación jurisprudencial y doctrinal sobre homicidio calificado, viene a significar una transformación jurídica especial en que se eleva de rango una o más agravantes, llamadas comunes e incorporarlas en el tipo “matar a otro”, destacándose la figura penal como calificada por sobre la simple, no tan sólo por esas formas, modos y condiciones de matar a otro, sino también por la sanción más alta que contiene el predicado del homicidio circunstanciado en relación al homicidio simple, no por la incorporación de esta circunstancia a elementos del tipo, sino por la comisión del delito de homicidio calificado, figura penal que contiene una pena específica, más rigurosa que la básica (homicidio simple).
Sin la verificación de la figura penal con los elementos constitutivos del tipo insertados en el punible en comento, no estaríamos frente al homicidio calificado, sino que a otra figura de matar a otro que debe ajustarse a la tipicidad correspondiente.
La creación legislativa de éste tipo penal, responde a una mayor lesividad en la forma y condiciones de matar a otro (bien jurídico tutelado y objeto jurídico) que la comunidad nacional repudia enérgicamente por la gravedad social que representa, conminando su realización con una sanción más alta que el homicidio simple, esperando con ello una prevención positiva con respecto al hechor y una prevención negativa en lo referente a la sociedad (evitando su ocurrencia).
Según mi modesta opinión, la denominación calificada y simple, son las más acertadas, siguiendo su diferenciación, no así por la legislación alemana y española, quien reconoce esta figura penal como asesinato, lo que equidista a su conceptualización jurídica, etimológica e histórica, ya que este ilícito está reservado a una forma del homicidio calificado, que consistía en la muerte de otro por encargo de un tercero, lo que veremos en los párrafos siguientes en lo referente al homicidio por premio o promesa remuneratoria, sin perjuicio de que la globalización nos sucumba frente al empleo del asesinato como figura calificada en futuras modificaciones a nuestro Código Penal, y nos arrebate esta entelequia jurídica creada por la doctrina y jurisprudencia nacional.
Entonces concluimos que el homicidio calificado, es aquel en que se mate a otro, concurriendo las circunstancias agravantes incorporadas en el tipo penal del artículo 391 Nro. 1, calificando la figura y sancionando el tipo penal con mayor rigor que en el homicidio simple, y no concurriendo las figuras penales del parricidio, femicidio e infanticidio.
[6] Raul Goldstein, Diccionario de Derecho Penal y Criminología, Editorial Astrea, Segunda Edición, pag 387.
[7] Alfredo Etcheverry, Derecho Penal, Tomo III, Editorial Gabriel Mistral, Pág. 49.
[8] Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, Edición 2002, Pág. 52
[9] Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, Tomo II, Séptima Edición, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 165.
[10] Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Editorial Jurídica de Chile, edición 2007, Pág. 59 y 60 .
[11] Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica Congreso, Edición 2006, Pag. 164,
[12] Hernán Silva Silva, Manual De Derecho Penal, Delitos Especiales, Tomo I, Editorial Punto Lex, Pág. 151
[13] Juan Carlos Cárcamo Olmos, Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Universidad Central de Chile, Colección de Guías de Clases Nro. 21
[14] El tratamiento sobre esta materia es tratada por don Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos , ob. Cit. Pág. 163, en donde hacen referencia al Proceso de extradición de Walter Rauff, en la cual la Exc. Corte Suprema, mantuvo el fallo de primera instancia en lo correspondiente a la denominación de homicidio calificado a la conducta desplegada por el Sr. Rauff, confeso, lo que se conocía en la legislación Alemania , como Mord (asesinato).
[15] RDJ LXXV, pág. 370. 1978, fallo señalado por Francis Fell Franco, Memoria para optar al Grado de Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales, “Análisis Jurisprudencial del Delito de Homicidio Calificado”, Universidad de Talca, Pág. 10
[16] Exc. Corte Suprema, fallo de fecha 03/12/2010, en los autos rol Nro. 3881-2009
II. CARACTERISTICAS DEL HOMICIDIO CALIFICADO
Esta figura agravada se nos presenta con características propias que son dignas de destacar;
a) Es una figura con pluralidad de circunstancias hipotéticas comisivas.
De acuerdo a la redacción del tipo penal, se nos presenta con circunstancias que son elementos que acompañan al tipo “matar a otro”, sin que sean accesorias a la figura penal, sino que la integran y la hacen única, su función no es la de modificar la penalidad, sino configurar el tipo penal mismo.
La diferencia con las circunstancias modificatorias de responsabilidad, a pesar de su similitud en su redacción responde a dos razones, las primeras, fueron explicadas en el párrafo anterior, y la segunda, dice relación con su funcionalidad, siendo las agravantes comunes periféricas al delito mismo, cuya finalidad, si es que se verifican su concurrencia, tienen por objeto elevar la penalidad del tipo.
b) El homicidio calificado es una figura agravada con una pena, y a partir de esa escala se deben aplicar las circunstancias modificatorias de responsabilidad si concurrieran.
c) El Homicidio Simple, es el género “matar a otro”, y la especie es el Homicidio Calificado, porque requiere a lo menos de un elemento del tipo adicional (las cinco circunstancias descritas en el 391 Nro. 1, primera a quinta), pudiendo concurrir dos o más.
d) En el homicidio calificado las circunstancias agravatorias, son elementos que concurren en dos formas: previas a la consumación del delito, como la premeditación, premio o promesa remuneratoria y el veneno, frente a las concurrentes a la consumación misma como alevosía y ensañamiento, sin perjuicio de que éstas últimas hubiesen sido queridas y buscadas por sus autores, lo que demuestra cierto grado de preparación.
e) Las cinco calificantes del artículo 391 Nro. 1 del Código Penal, son parecidas a las 5 primeras agravantes comunes del artículo 12 del Código Punitivo, pero no exactamente iguales, salvo las dos primeras, como lo veremos en párrafos posteriores.
f) Desde el punto de su gravedad, todas las circunstancias son iguales, toda vez que basta con que se configure a lo menos una, para que estemos frente a la figura del homicidio calificado.
g) Que si bien es cierto, existen figuras de homicidio calificado u homicidio simple, en otros títulos del Código Penal, existen figuras en que el verbo rector es pluriofensivo, conteniendo en ellas “matar a otro”, han sido tratadas en esos títulos, como son por ejemplo: el Robo con Homicidio, la Violación con Homicidio, etc., y no se emplea la figura del homicidio calificado, sino la figura especial que sanciona y castiga estos delitos específicos, a pesar de que concurran las cualificantes en ellos, debido al principio nom bis in idem.
III. DIFERENCIAS DE LAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVATORIAS DE LA FIGURA PENAL
Debemos tener en consideración que pueden concurrir uno o más elementos circunstanciales del tipo descritos en el artículo 391 Nro. 1, primera a quinta del Código Punitivo, pero existen ciertas diferencias e incompatibilidades que se dan entre las cualificantes.
a) Diferencias de naturalezas, subjetivas y objetivas, las primeras se reflejan en: 1) intensidad del dolo o el grado de la culpa; 2) las condiciones o cualidades personales del culpable; 3) las relaciones entre el culpable y la victima. La segunda son en la especie 1) los medios; 2) el objeto; 3) el tiempo, lugar y toda otra modalidad de la acción, la gravedad del daño y del peligro derivado del delito; 4) las cualidades o condiciones personales del ofendido.
Esta diferencia es importante con respecto a la comunicabilidad del tipo penal agravado, a los demás partícipes criminales del punible, al ser subjetiva no pueden comunicarse, y por el contrario ser comunicables las objetivas.
La naturaleza de las calificantes suelen establecerse como subjetivas las de cometerse homicidio: 1) Por premio o promesa remuneratoria; 2) Con premeditación conocida y 3) Con alevosía, que algunos autores la contemplan como de naturaleza mixta. Asimismo sería de carácter objetivo: 1) Por medio de veneno, y 2) Con ensañamiento, aumentando deliberadamente e inhumanamente el dolor del ofendido.
b) Circunstancias definidas e indefinidas jurídicamente, como lo serían las primeras de ellas la alevosía, el premio o promesa remuneratoria; el ensañamiento, y premeditación; y la segunda sería el veneno, en su sentido natural y obvio. [17]
Dentro de estas características encontramos las generales y específicas, como medios para cometer el homicidio, como en la multiplicidad de hipótesis factuales que pueden incluirse en la alevosía, en el ensañamiento, para constituirlo como tal, se tendrá que hacer un análisis de las actuaciones del hechor, de la víctima y la acción desplegada.
El veneno, la premeditación conocida o el premio o promesa remuneratoria a nuestro criterio representa una circunstancia totalmente delimitada en su actuar.
c) La compatibilidad o incompatibilidad de estos elementos del tipo con otras agravantes comunes, la apreciamos en aquellos casos en que no puedan coexistir jurídicamente, ya sea porque una contiene a la otra, de género a especie, o son inconciliables por disposición legal.
En el caso específico de las agravantes comunes del artículo 12 Nro. 1 a 5 del Código Punitivo, en relación a las calificantes del artículo 391 Nro. 1 primera a quinta, por expresa disposición legal, artículo 63 del Código Sustantivo Penal, no debiesen concurrir para agravar la pena las causales que sean similares y que contempla el homicidio calificado.[18]
En opinión del autor, la propia normativa legal del homicidio calificado no prohíbe que concurran dos o más circunstancias calificantes de la figura, por lo que en el plano intelectual perfectamente puede darse premeditación en el empleo del veneno, y que éste produzca en la víctima graves y dolorosos padecimientos (ensañamiento) buscados y queridos por el autor, antes de la muerte, ya de por sí el empleo de veneno es alevoso, agregando las circunstancias de convenir con un tercero que ejecute materialmente la acción, otorgándole un premio económico por ésta.
[17] El veneno, al ser genérico atrae la controversia de su constitucionalidad.
[18] No todas las calificantes del artículo 391 Nro. 1 del Código Penal, son iguales o equivalentes a las circunstancias agravantes del artículo 12 del Código Penal, por lo tanto, sino no son iguales ¿por qué no se podrían considerarse como circunstancias agravantes?.
Aquellas calificantes que son iguales a las agravantes del artículo 12 del Código Penal (premeditación y alevosía), no se pueden volver a considerar, pero sí las que son diferentes según lo opinión de don Mario Garrido Montt, Ob. Cit.
Según la opinión de este autor, las circunstancias modificatorias de responsabilidad que no sean similares, no pueden ser empleadas como agravantes, toda vez que el principio nom bis in idem y la aplicación del artículo 63 del Código Punitivo no lo permite.
IV. HISTORIA DEL HOMICIDIO CALIFICADO
Para desentrañar sus orígenes tenemos que retroceder en la historia de la humanidad y nos encontraremos que ya en las primeras civilizaciones organizadas, como lo son los Sumerios, Sirios, Babilónicos, los Hebreos, los Egipcios, los Chinos, comprendieron entre sus compendios de reglas aquellas que apuntaban a las muertes ocasionadas bajo ciertas condiciones de mayor repudio.[19]
Por su duración e influencia cultural, y la permanencia de registros históricos se destaca la civilización romana, en la que el hechor que mataba por dinero u otra recompensa tenía el nomen sicarius de sica (puñal o daga pequeña, fácilmente ocultable en los pliegues de la toga o bajo la capa, lo que obligaba a los altos dignatarios a hacer costumbre de saludar tomándose de los antebrazos, a fin de constatar que no se llevase algún puñal oculto), equivale al asesino por precio, como aquel que alquila su puñal, para matar por cuenta de otro, sicario es pues, el asesino asalariado y, por ende, este sujeto reviste máxima peligrosidad. Por extensión suele darse este nombre a los que comúnmente hacen una forma de vida económica “matar a otro” para mandantes de organizaciones mafiosas, tiranos y dictadores, que desean reprimir y perseguir a los opositores, especialmente por la fría indiferencia con que hieren, torturan y matan los sicarios.[20]-[21]
La lex Cornelia de sicariis et veneficis, cuya traducción es ley Cornelia sobre apuñaladores y envenenadores, dictada en el año 81 AC., trató de reprimir drásticamente estas formas de homicidio, lo que redujo su número, pero no erradicó la práctica.
La labor del sicario como era pagada, se radicó en las esferas de poder, la economía y la política, aprovechándose de cualquier oportunidad para acercarse a la víctima, previamente elegida y proceder a apuñalarla por lo general en ferias, aglomeraciones, asambleas y sitios públicos.[22]
Como fue popular el homicidio empleando a los sicarios, en Roma y sus provincias se masificó también la utilización de una de las formas más pérfidas y traidoras de “matar a otro”, que no tan solo alcanzó las esferas altas del poder, sino que fue transversal en su utilización, por los conocimientos que hasta ese entonces compartían los médicos o los que habían estudiado los efectos de algunos compuestos o elementos que se dan en la naturaleza y las consecuencias en el ser humano. En esta época se conocía como venenos: la cicuta, el cianuro, el arsénico, por lo que frecuentemente eran empleadas.
Recordemos las historias contenidas en la narraciones de Tito Livio, en las que nos describe la muerte de Claudio, en manos de Agripilina, y que permitió el ascenso de Nerón, Emperador que acostumbraba a envenenar a sus familiares, amigos y enemigos políticos a través de cianuro, teniendo para ello un séquito de gente preparada para llevar a cabo tal labor, lo que hizo que se reviviera la costumbre de tener a los vomitadores, personajes que probaban la comida y en caso de haber sospechas que los alimentos contuvieran elementos extraños, los vomitaban y con ello resguardaban la vida del comensal. Calígula, con su personalidad desequilibrada de acuerdo a la historia de Seutonio, le gustaba contemplar las torturas y melodramatizarlas, empleando ensañamiento en ellas, provocando finales angustiosos y crueles, por lo que el empleo de veneno que produjesen padecimientos prolongados fueron sus predilectos.
Sabemos que en la historia y la política romana, estuvieron íntimamente ligadas para el ascenso y descenso de personajes, por medio de conspiraciones, sicarius y veneno, siendo la primera de ellas compatible con el concepto de premeditación.
La caída del imperio romano en el siglo V, dio surgimiento a la llamada edad media alta con todo su oscurantismo y fragmentación, no tan sólo territorial, sino cultural, la ausencia de un poder central y el surgimiento de pequeños reinos en manos de distintos reyes, trajo en lo político la guerra. En lo jurídico se mantenían la aplicación del derecho romano con la mixtura de las normas consuetudinarias de los pueblos que los romanos llamaron bárbaros.
La baja edad media, a pesar de que los historiógrafos han elaborado nuevas tesis con respecto a la denominación de las etapas de la historia, por su marcado acento cultural se han mantenido estas divisiones más preponderantes de la edad media, la última etapa vio surgir con más fuerza el cristianismo como fuente de unión integradora de pueblos y territorio, surgió el comerció con más fluidez en las ferias de las grandes ciudades, los caminos romanos sirvieron como vías expeditas para el transporte de mercadería y abastecimiento de las distintas ciudades, el estudio de todas las ciencias y artes e inclusive el derecho fue monopolio de las cortes y de la Iglesia, quienes a través del estudio de textos antiguos supieron contextualizar la mixtura del nacimiento del hombre medieval.[23]
Así lo vemos en el Derecho Hispano, quienes del estudio del derecho romano y de leyes de pueblos originarios fueron elaborando sus propias normas reguladoras para sus gobernados.
En lo que dice relación con esta monografía, ya en las partidas se hacía la diferencia entre el homicidio simple y el homicidio bajo ciertas circunstancias, haciéndose sinónima a una forma de producirlo, el asesinato,[24] es un vocablo de origen árabe, que demuestra la mixtura sociocultural producida por las invasiones del Islam en Europa e inclusive existiendo asentamientos del mismo en la Península Ibérica.[25]-[26]
En el Renacimiento, comenzó con una nueva forma de mirar la vida, antropocéntrica, el hombre fue materia de estudio y su entorno, el surgimiento de la imprenta, el descubrimiento de América, las grandes ciudades con sus mercaderes y su clase política amparó el desarrollo de las artes y de las letras, pero con el freno constante de la iglesia católica en todo el ámbito del saber.
Se dieron a conocer no tan solo las artes, a través de famosos pintores, sino que también los estudiosos del derecho mediante el trabajo de los glosadores que pudieron con la imprenta difundir y diseminar la semilla del conocimiento jurídico, fruto del estudio serio en las universidades nacientes, manteniéndose intacto las materias relacionadas con la muerte del hombre por el hombre, agregándose como forma de instrumento procesal a fin de obtener la confesión del autor de un homicidio calificado, la tortura en aquellos casos en que se consideraba delito, no tan sólo secular sino que sacrilegio, como por ejemplo la muerte de un párroco, de un obispo, lo vemos así en las Partidas de Alfonso X, El Sabio.
En la Edad Moderna, el derecho penal alcanzó influencias de la filosofía del derecho penal, cuyos principales representantes Hugo Grocio, Samuel Pufendorf, Thomas Hobbes, Baruc Espinosa y John Locke.
El máximo exponente está constituido por el representante de la escuela clásica Cesar Bonesana, Marqués de Beccaria, autor del libro “Delitos y de la Penas”; Pellegrino Rossi, autor del “Tratado de Derecho Penal”; Francisco Carrara, autor “Programa del Curso de Derecho Criminal”; Enrique Pessina; en Alemania Immanuel Kant.
Encontramos el Período Jurídico Social, cuyo máximo exponente es César Lombroso Levi, en la cual se busca la aplicación de la norma positiva depurándola de cualquier resabio ético religioso y enmarcándola como una función jurídica del estado, sintetizando que la pena es el instrumento que la sociedad tiene para defenderse contra el delincuente.
Enrique Ferri en su “Sociología Criminal” entrega los presupuestos necesarios para buscar la pena en la etiología de los delitos que están enmarcados en factores sociales, y que deben ser contrarrestados con la responsabilidad social, base de la sanción.
Y por último Rafael Garófalo, en su texto “La Criminología” pretende a través de la sociología explicar el concepto de delito, delincuente y peligrosidad social. Dicho autor vislumbró claramente a la víctima y el resarcimiento de los perjuicios que debían obtener por la comisión de los delitos a manos del delincuente.
Sería injusto para el lector desconocer que esta escuela tuvo sus críticos que trataron de matizar los principios e ideas desarrollados por la escuela positivista. Los registros históricos jurídicos contenidos en la obra del insigne Luis Jiménez de Asúa, y que da cuenta Eduardo Novoa Monreal, destacan las escuelas que surgieron a la luz de las críticas de la escuela positiva, la primera de ellas la Terza Scuola, la segunda de ellas llamada la Escuela de la Política Criminal de Franz Von Liszt, y la Escuela Técnico Jurídica, cuyos máximos exponentes fueron Vicente Manzini, y Arturo Rocco, se alejaron por completo de la filosofía del derecho, ya que propugnaban que debía aplicarse la exégesis del derecho positivo alejándose de infiltraciones criminológicas y de la metafísica, y limitado el derecho penal al derecho vigente, por lo que esta escuela ha escogido las ideas de la ciencia jurídica alemana que distingue el delito, el hecho, la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad.
[19] Las primeras organizaciones humanas, se asentaron cerca de los grandes ríos como el Eufrates y Trigris, que dio origen a ciudades Sirias y a la gran Mesopotamia, comenzando a ser cuna de civilizaciones avanzadas para la época, posibilitando el surgimiento de compilaciones de reglas de comportamiento para sus habitantes, como el Código de Ur- Nammu. http://ocw.unican.es/humanidades/historia-del-proximo-oriente/modulo-2/texto-del-codigo-de-ur-nammu. El río Indo y Ganges, dio origen a la civilización Indú, y en materia de compendio de normas, las encontramos en Manú Sastra. Asimismo el esfuerzo de compilar las leyes las encontramos en la gran obra del Código de Hammurabi en Babilonia que alcanzó gran notoriedad, existiendo otros Códigos de menor entidad en la Historia Babilónica.
En China, la legislación era consuetudinaria, sin perjuicio de que los escribas imperiales mantuvieran ciertos registros que luego se constituirían en algunos compendios de normas, las cuales han llegado hasta nuestros días, en un cultura milenaria basada en estructura piramidal y así tenemos que había una serie de delitos de cuyo castigo ni siquiera los funcionarios escapaban. Se trataba de delitos que atentaban contra los intereses de las altas jerarquías gubernamentales, como la destrucción de palacios imperiales y templos, las relaciones ilícitas con el enemigo, el asesinato de familiares mayores, el asesinato de máximas autoridades locales y el adulterio con esposas de superiores. http://www.chinatoday.com.cn/hoy/2k204/04.htm
[20] Quien no recuerda al escritor Mario Puzio, en su obra “El Padrino”, Editorial RBA, Pág. 30, 1993 Barcelona, España, describe al que por precio mata o hiere a otro ha pedido, en las organizaciones criminales (la cosa nostra), las palabras que profiere el padrino “que encarga un asunto… Clemenza y dile que se asegure de emplear gente preparada, gento que no se emborrache con el olor de la sangre…”, existiendo numerosos pasajes dentro de la obra en las que aparece la figura del sicarius, novela basada en el surgimiento de una familia italiana en la esferas de la mafia nacida en la centuria pasada en USA.
[21] Debemos recordar que la literatura Griega, en el caso de Aristóteles, Platón, hacen mención de las leyes griegas y de las circunstancias de la utilización del veneno, como un elemento de represión política, en el caso de Sócrates en que fue condenado a beber cicuta para terminar sus días, por constituir según sus detractores un peligro para la Polis. Los historiadores romanos como Tito Livio, Seutonio o Tácito.
[22] Sobre el tema es de recordar la muerte de Julio César a manos de Brutus, en donde vemos alevosía y premeditación en este homicidio calificado.
[23] Derecho Bárbaro en Europa, después de la caída del Imperio Romano, Apuntes de Estudios del Profesor Bernardino Bravo Lira, Universidad de Chile, 1982.
[24] La Ley 2, Tit. 21 libro 12 de la Novicia Recopilación, hablaba del asesinato, del envenenamiento, del incendiario, de lo alevoso, y de la traición, como asimismo la Partida VII, tít. 8 entre sus leyes encontramos los crímenes alevosos, traicioneros, por estragos, incendio, envenenamiento. Las Partidas de Alfonso X, El Sabio, Juaquin Escriche, Ob. Cit. Pág. 860 y sgtes.
[25] Los nizaríes, cuyos detractores nominaron hashshashiyyín ('bebedores de hachis', deriv. del árabe "حشيش", tr. "ḥašīš" [ha∫í:∫], orig.), fueron una rama de la secta religiosa chiíta-ismaelita de los musulmanes en Oriente Medio, activa entre los siglos X y XIII. Se hizo famosa a partir del siglo XI cuando tuvo su máximo poder en la dinastía Fatimí, por su actividad estratégica de asesinatos selectivos contra dirigentes políticos o militares, Reyes. http://es.wikipedia.org/wiki/Hashshashin
[26] A fines de la edad media nace el período social ético jurídico, trabajo de los post glosadores quienes eran los que hacían comentarios a los libros Romanos y que sirvieron para sistematizar el derecho penal en los que se destaca Bartolo Da Sassoferrato con su “Tratado de los Maleficios”, Baldo Da Ubaldis, Guido De Suzzara; y Alberto Gandino, comenzaron a servir de base en las distintas Universidades en Alemania, a través de los académicos del derecho penal como Benedicto Carpzovio; J. S. F. Bôhmor, a quien se debe “La Teoría General del Delito“ Osvaldo Garrido Muñoz, http://laspenasysuaplicacion.blogspot.com/
En la Escuela Neoclásica, destacan los profesores Ernesto Beling, Max Ernesto Mayer y Edmundo Mezger, en donde cultivaron el estudio del derecho penal, como ciencia normativa, adicionando la filosofía jurídica.
En conclusión la Edad Moderna trajo grandes avances con las escuelas de derecho, y su pensamiento jurídico sobre diversos temas, siendo los delitos y entre ellos, el homicidio y su clasificación, agravado, privilegiado, el imprudencial, han sido materias de discusión, concordándose en la aplicación de una penalidad más elevada que del homicidio simple al llamado homicidio calificado o circunstancial.
Con respecto a la Edad Contemporánea, han surgido nuevas corrientes de pensamiento, y sus seguidores, destacándose Hans Welzen, Jakobs Günther, Claus Roxin, Eugenio Raúl Zaffaroni, Miguel Polaino Navarrete, Santiago Mir Puig, Alfonso Serrano Gómez y Alfonso Serrano Maillo, entre otros, sin desconocer a nuestros grandes intelectuales, jueces y juristas chilenos.
Esta edad contemporánea se enmarca en una globalización con el florecimiento de los intereses multinacionales y de empresas transnacionales, trayendo aparejando nuevas formas y modos de hacer las cosas, por lo que se requiere de un derecho penal que esté a la altura de esta etapa de la civilización humana, creyendo este autor, que el Poder Judicial ha respondido con creces a los requerimientos de este nuevo orden social. [27]
V. HISTORIA DEL HOMICIDIO CALIFICADO EN EL CODIGO PENAL CHILENO
El nacimiento de esta figura penal no se aleja de las directrices de su homónimo español de 1850, así lo apreciamos en las actas de la Comisión Redactora números 78, 80, 91 y 163, basándose en la discusión del artículo 333 del Código Penal Español, ya señalado, realizándose modificaciones en cuanto al parentesco y a los medios catastróficos, dejándose el veneno y eliminándose a los demás que contemplaba el articulado español.
Finalmente se consignan las discusiones del Señor Fabres y Reyes, en relación a que se mantuviera la figura del homicidio bajo éstas circunstancias y no se incluyera los llamados delitos pluriofensivos, que tenían tratamiento especial en el Código Punitivo que estaba elaborando la Comisión Redactora, y se mantuvo para todos los homicidios circunstanciados que contemplaba el tipo penal en estudio, como pena máxima, la de muerte, lo que fue modificado por la Ley 17.266 del 06 de Enero de 1970.
Debemos tener en consideración, también el trabajo de la Comisión Redactora, Sec. 123, con respecto a las agravantes comunes que también experimentaron algunas modificaciones introducidas en lo referente a ciertos parentescos entre víctima y victimario, creando un nuevo artículo (actual 13), con respecto a esta circunstancia modificatoria de responsabilidad mixta.
Sin perjuicio de que la doctrina hace la clasificación también con respecto a las agravantes, objetivas o materiales y subjetivas o personales, asimismo como lo realiza el Código Penal chileno, según lo preceptúa el artículo 64 para los efectos de la comunicabilidad.
El artículo 64 del Código Penal, establece que las circunstancias agravantes que consistan en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran. Lo que se aplica a las circunstancias agravantes, elementos constitutivos del tipo, siendo éstas de naturaleza subjetiva.
Las que consistan en la ejecución materia del hecho o en los medios empleados para realizarlo, servirán para agravar la responsabilidad “únicamente de los que tuvieran conocimientos de ella” antes o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito. Lo que se aplica a las circunstancias agravantes constitutivas del tipo, siendo éstas de naturaleza objetiva.
[27] Las transformaciones en materia legislativa y judicial, es que los Códigos del viejo continente y la legislación Norteamericana, han otorgado en el proceso aplicación de pena a los distintos delitos la laxitud judicial en la apreciación de la medición de la pena, ejemplo de ello es el Código Alemán, actual no efectúa ningún catálogo de circunstancias modificatorias de responsabilidad, dejando entregada a éstas al juez en el proceso que se llama en la sentencia, fundamento de la medición de la pena.
En este sentido el Código Punitivo Alemán (1995), en su párrafo 46 sobre “Fundamento de la medición de la pena dispone:
1 Paso: que la culpabilidad del autor es la base para la medición de la pena, y que las consecuencias de la pena deben ser consideradas y esperadas en la vida futura del condenado.
2 Paso: que en la medición de la pena el tribunal pondere las circunstancias que concurrieren a favor y en contra del autor.
3 Paso: Se señalan 6 factores que en particular deben ser considerados, como: a) Los móviles y fines del autor; b) el modo de ejecución y las repercusiones culpables de la acción; c) comportamiento del hecho.
En el Código Penal Francés, destaca la amplísima discrecionalidad judicial para imponer la pena. El legislador sólo establece el rango máximo de la pena, sin que establezcan catálogos de modificatorias genéricas. Sobre el tema don Carlos Künsemüller L., Derecho Penal Chileno, Las Agravantes de Responsabilidad Penal, Editorial Jurídica de Chile, Ob. Cit.
La sociedad ha visto nacer al interior de la misma, personas que de acuerdo a ciertos patrones psiquiátricos, psicológicos, socioculturales, han cometido no tan solo un homicidio, sino que han reiterado su patrón de conducta en el mismo tipo penal que requieren estudios de la psiquiatría, psicología forense, que enriquecen la criminología al examinar las personalidades criminales, ya que se han podido desarrollar estereotipos de comportamiento con respecto a estos sujetos, haciendo perfiles psicológicos forenses que permiten, no tan sólo una clasificación, sino que formar modelos característicos de sujetos para una investigación criminal,[28] soliéndose encontrar especialmente en los homicidios con ensañamiento.
Es poco probable que nos encontremos en el homicidio simple con este tipo de personas, homicidas seriales, los llamados de “personalidad criminal” o “mentes criminales”, sino que su refugio delictual se encuentra en el desarrollo del homicidio calificado, aquí en es donde la literatura es más abundante en hechos y personas, no tan sólo universal, sino también en el ámbito nacional.
VII. ANALISIS DEL ARTICULO 391 NRO. 1 DEL CÓDIGO PENAL.
“Art. 391. El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior, será penado:
1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes:
Primera. Con alevosía.
Segunda. Por premio o promesa remuneratoria.
Tercera. Por medio de veneno.
Cuarta. Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido.
Quinta. Con premeditación conocida.”
El Homicidio calificado, es aquel que concurren una o más de las “circunstancias” agravatorias señaladas en el artículo 391 Nro. 1, primera a quinta del Código Penal, sin que concurran los requisitos propios del parricidio y del infanticidio. Lo anterior nos da el marco de aplicación en el mundo fenoménico de los hechos ilícitos a los cuales debe ajustarse la norma punitiva, existiendo la excepción relativa al parentesco, tratadas en las figuras sobre el parricidio, femicidio e infanticidio.[29]
Que la descripción legal que se contiene en el artículo 391 excluye expresamente el parricidio y femicidio al señalar que “El que mate a otro y no esté comprendido en el artículo anterior”, lo que el texto no deja lugar a dudas por su claridad en su redacción. Asimismo, la aplicación de las reglas de la especialidad termina por descartar al infanticidio, al cumplirse las condiciones y requisitos para que esta figura penal privilegiada opere a favor del victimario.
De acuerdo a este autor el homicidio que la doctrina llama calificado, para distinguirlo del simple, al concurrir como parte integrante en él, “las circunstancias” agravatorias que lo convierten en una figura calificada con multiplicidad de hipótesis comisivas.
Así las cosas tenemos que establecer que la figura penal en comento al señalar SI SE EJECUTARE EL HOMICIDIO CON ALGUNA DE LAS CINCUNSTANCIAS SIGUIENTES, nos permite concluir que basta la concurrencia de una calificante que este tipo penal comprende, para que estemos en presencia del homicidio del artículo 391 Nro. 1 del Código Punitivo, lo que significa que puedan asistir más de una calificante del tipo, lo que no variará la conceptualización tipológica del hecho ilícito, siendo un homicidio calificado, no pudiéndose agravar la pena si concurrieran más de una, al ocupar o emplear a las demás como circunstancias agravatorias, por existir norma expresa del artículo 63 del Código Penal.[30]
En la vida fáctica pueden presentarse las calificantes del artículo 391 Nro. 1, primera a quinta, con las llamadas agravantes comunes, lo que los juristas teóricos suelen establecer al igual que los abogados, en una respuesta razonada: “Hay que distinguir”, si son de aquellas que se establecen en el artículo 12 Nro. 1 a Nro. 5 del Código Penal, no pueden emplearse en la figura del Homicidio calificado, toda vez que éstas agravantes fueron elevadas como parte integrante del tipo penal, por lo que no pueden ser consideradas nuevamente en forma independiente, porque romperíamos el principio nom bis in idem, y por aplicación expresa del articulado 63 del Código Punitivo, no pueden agravar la pena. Así también lo opina al Exc. Corte Suprema en su fallo de fecha 09 de Agosto de 1995.[31]
Debemos hacer un alcance en esta sede, que a pesar de que las circunstancias agravantes del artículo 12 Nro. 1 a 5 y las del artículo 391 Nro. 1 primera a quinta, no son plenamente coincidentes en su construcción lexicológica, la mayoría de ellas si lo son en su contenido, primando el principio de la mayoría de los autores de la no aplicación de las agravantes del guarismo decimo segundo del 1 al 5, cuando concurren las agravantes calificadas del tipo penal homicidio del artículo 391 Nro. 1 primera a quinta del Código Punitivo, por aplicación expresa del artículo 63 del mismo cuerpo legal, sin que se pudiera tampoco, según mi opinión, emplear el artículo 69 del Código Punitivo, al asistir más de una agravante calificante del tipo, toda vez que perdieron su calidad de agravantes al ser incorporadas a la figura penal, sin perjuicio de la facultad de recorrer dentro del grado que posee el juez que puede ser aplicada con la laxitud por los efectos del delito, al contenerse en la normativa la expresión final la mayor o menor extensión del daño causado, y no por el efecto de concurrir en el delito en comento las circunstancias agravatorias que el mismo tipo penal reclama en su estructura.[32]
Pero sin embargo, puede en el homicidio calificado concurrir a agravar el delito las demás circunstancias modificatorias de responsabilidad contenidas en el artículo 12 del Código Sustantivo Penal, resultando con ello una elevación de la pena, al momento de la aplicación de la misma en la sentencia unida a la facultad que se le otorga al sentenciador contenida en el artículo 69 del mismo cuerpo legal, en relación a las demás agravantes del caso, situación muy distinta a la ya planteada, en la que sólo se concurren las circunstancias agravatorias, ejemplo más de una de las contenidas en el artículo 391 Nro. 1 primera a quinta.
El articulado en análisis, se aprobó en su redacción original de la misma forma que su homónimo español de 1850 en esta figura, en cuanto se señala “si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes ”, realizándose la enumeración, pero denotando que el homicidio que trata es circunstanciado, y que se verifica al concurrir éste elemento del tipo incorporado en él y su ausencia nos coloca ante el punible de un homicidio simple (matar a otro, que es la constante que no varía).
En el homicidio calificado y sus partícipes criminales, nos abre una problemática sobre la comunicabilidad de las mismas circunstancias agravatorias, para los demás coautores, cómplices o encubridores, solución que ésta dada con el carácter subjetivo u objetivo que tenga o posea la calificante del tipo, como se expresa en el artículo 64 del Código Penal.
[28] Así tenemos que lamentar la existencia de casos en nuestra realidad nacional, como JULIO PÉREZ SILVA alias El psicópata de Alto Hospicio; ROBERTO MARTÍNEZ VÁSQUEZ, alias El Tila o El Sicópata de la Dehesa; LUIS BRIBIER LACROIX, alias Emilio Dubois o El Genio del Delito; RUBÉN MILLATUREO VARGAS, alias El Chacal de Queilén o El Asesino de la Leñera; JORGE JOSÉ SAGREDO PIZARRO y CARLOS ALBERTO TOPP COLLINS, alias Los Psicópatas de Viña; JUAN DOMINGO SALVO, alias El Chacal de Alcohuaz; BENJAMÍN EMILIO ROBERTO HAEBIG TORREALBA; JOSÉ DEL CARMEN VALENZUELA TORRES, alias El Chacal de Nahueltoro; FRANCISCO VARELA PÉREZ, alias el "Monstruo de Carrasca"l o "El Viejo del Saco"; María Del Pilar Pérez López, alias La Quintrala.
[29] I. Corte de Apelaciones de Arica, 7 de Diciembre de 1983, en que se aparentó comprar unas ropas para que la víctima se agachara y así golpearla en la cabeza (Rev. De la Asociación Nacional de Magistrados del Poder Judicial, Nro. 6, p. 47), Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María Cecilia Ramírez, ob. Cit. Pág. 60.
[30] Código Penal, Art. 63. No producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
[32] Es así que la Exc. Corte Suprema ha fallado sobre el tema con fecha 19.11.1970, Publicado en Revista de Derecho y Jurisprudencia LVII, pág. 462. 1970; Revista de Derecho y Jurisprudencia LXXIII, pág. 137, 1976, estableciéndose las diferencias entre las circunstancias calificantes del tipo del articulado en comento y las agravantes comunes. También lo ha resuelto así la I. Corte de Apelaciones de San Miguel, en fallo publicado en Gaceta Jurídica, Nro. 230, pág. 251, 1999). Sobre esta materia Francis Fell Franco, Ob. Cit.
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La Alevosía está definida por nuestro legislador penal en el artículo 12 Nro. 1 del Código Punitivo, “entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro”[33] aplicándose las normas de hermenéutica legal sobre las palabras técnicas que el legislador ha definido,[34] por lo que su significación debe buscarse en ellas. Es por lo anterior que no debemos buscar la semántica de la alevosía, sino que comprender su ámbito en los vocablos “obrar a traición” o “sobre seguro” pudiendo concurrir ambas o una sola de ellas al expresar la disyuntiva “o” entre éstas.[35]
La alevosía es una calificante que actúa en la comisión del ilícito y que demuestra mayor peligro al bien jurídico protegido, y al objeto jurídico (vida y ser humano) que a través de la norma se pretende asegurar.
Los tratadistas comprenden que su incorporación como calificante del homicidio, denota un mayor grado de peligrosidad por parte del autor, y una mayor reprochabilidad social en su actuar frente a una víctima que no tiene o no pudo defenderse frente al ataque injusto e ilegal.
El sujeto activo que realiza la conducta típica y antijurídica, sabe que ésta representa un mayor injusto, al actuar sobre seguro o traicioneramente, por lo que indiscutible que debe aplicarse una mayor penalidad que en el homicidio simple.
No debemos olvidar que la calificante es un concepto dual, de acuerdo a la definición que hace el legislador y el diccionario de la RAE, comprende dos situaciones, “actuar sobre seguro” o “a traición”. Siendo la primera de ellas una forma comitiva de asegurar los resultados ilícitos buscados (muerte) sin perjuicio o detrimento para el que actúa, ejemplo: aprovecharse de situaciones de desventajas objetivas como las facultades mentales disminuidas, la edad, contextura física, pero insistimos existiendo aprovechamiento de esos desvalidamientos, para evitar la reacción de la víctima o el auxilio de terceros. En cuanto a la segunda de ellas, la traición, acción comitiva en donde se pueden ocultar el cuerpo o su intención, tenemos claros ejemplos de acercamientos a la víctima por parte del hechor, conversándole amablemente y sonriéndole, ocultando a su vez entre sus ropas un cuchillo con el que ultima a ésta, aprovechándose de su actuar encubierto y provocándose una ventaja frente la víctima.
La alevosía denota actuar y no basta que exista un niño indefenso o una persona con inferioridad de fuerzas y capacidades, ya que existen otras agravantes que vienen a incorporarse como es la superioridad numérica y de fuerza, sino que se requiere para esta calificante opere no tan solo una desigualdad objetiva, sino que el abuso de ella por parte del autor, por ejemplo: esperar que una mujer se encuentre tomando una ducha, para proceder a envolverla con la cortina del baño y luego apuñalarla hasta causarle la muerte.
Con respecto a la traición, según Carrara consiste en el ocultamiento moral, esto es, de las intenciones o propósitos “cuando el enemigo ha escondido su ánimo hostil, simulando amistad o disimulando enemistad.
El actuar a traición involucra tanto la simulación, esto es engañar al sujeto pasivo aparentando una situación real, ocultando el propósito delictivo, cuando la simulación utiliza maña, cautela, argucia, para ocultar o disfrazar la real voluntad delictiva, teniendo en consideración que la utilización de disfraz, debe estar relacionada con una actitud de traición, y no como la agravante común de actuar con astucia, fraude o disfraz.art. 12 N 5 del Código Penal.
En lo referente a los términos “sobre seguro”, es entendido como el aprovechamiento de circunstancias materiales favorables queridas y buscadas por el sujeto activo, con el fin de asegurar el éxito de la acción delictiva e impedir la defensa o potencial defensa que pudiera ejercer la víctima v.g., lo contemplamos en el ocultamiento del autor o de sus medios ejecutivos, con el objeto de anular o mitigar la defensa de la víctima, con la debida ventaja o seguridad para el hechor.
Es un elemento nuclear común al actuar a traición o sobre seguro el “ánimo alevoso”, que debe concurrir, además del elemento objetivo de la indefensión de la víctima, como también que el hechor haya buscado a propósito esa situación favorable, para cometer específicamente el delito en ese contexto. (no cuando se den o están dadas las circunstancias).
Los tratadistas han adoptado 2 posiciones extremas en cuanto a la alevosía, mirada desde un punto de vista de su naturaleza, subjetivista u objetivista, la primera de ellas, centrándola en la mayor desprotección de la víctima y en el aprovechamiento que su autor hace de ello, en cambio, desde el punto de vista del segundo, sostienen y centran su teoría en la mayor perversidad que representa el actuar del sujeto activo. Ánimo alevoso, es significado como un actuar vil, artero, insidioso, encontrándonos en esta sede que la jurisprudencia en tiempos pretéritos ha adoptado ambas posiciones, pero que actualmente ha mantenido una posición de que no basta la sola indefensión de la víctima, sino también debe existir una mayor perversidad en el actuar del sujeto activo, como lo sería el empleo en la ejecución de medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar el resultado del homicidio, sin riesgo para su persona que pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido o de tercero.
Finalmente sobre esta materia la mayoría de la doctrina y jurisprudencia se ha inclinado que este elemento agravatorio del tipo penal, es de naturaleza subjetiva, por lo que lo hace incomunicable a los demás partícipes criminales del hecho, que no hubiesen actuado con alevosía, esto es a traición o sobre seguros y aprovechando de esta circunstancia buscadas y queridas por ellos que maten o pretendan matar a otro (participación e iter criminis, para graduar legalmente la pena).
[33] Art. 12. Son circunstancias agravantes:
1a. Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro.
[34] Código Civil, Art. 20. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal.
[35] La Comisión Redactora, no hizo mayor detenimiento sobre esta cualificante en el artículo analizado, sino más bien, fue estudiada e incorporada como una agravante común en el artículo 12 Nro. 1 del Código Punitivo, (Sesión 122 del Comisión Redactora), en la que se restringió la alevosía a los delitos contra las personas, dándose mayor discusión sobre los términos “obrar a traición” o “sobre seguro”.
- JURISPRUDENCIA
Podemos destacar entre otras:
- EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA, ha señalado: “La alevosía en su plano de obrar sobre seguro existe cuando se emplean medios, modos o formas en la ejecución de un hecho, que tiendan directa y especialmente a asegurarlo sin riesgo para el ofensor, que proceda de la defensa que pudiera presentar el ofendido. Consiste en actuar creando o aprovechándose directamente de las oportunidades materiales que eviten el riesgo a la persona del autor
En la especie, de lo expuesto puede colegirse que en la relación de los hechos fijados se da el contenido táctico esencial para determinar los elementos que conforman una de las modalidades de la alevosía, cual es, el actuar sobre seguro. En el presente caso se encuentra en la resolución recurrida la situación de aseguramiento o posición de privilegio en que se encontraban los agentes. A mayor abundamiento, el hecho de que el ataque se verifique por la espalda, sin darle ninguna oportunidad a la víctima de defenderse o de repeler la agresión, materializándose cuando estaba tendido en el suelo y sujeto de pies y manos por los agresores, demuestra un claro aprovechamiento de la situación de indefensión de ella y revela el ánimo alevoso. Por ello, el delito ha sido calificado correctamente”[36]
- EXCELENTÍSIMA CORTE SUPREMA: ha señalado “En efecto, constituye para el Derecho Interno Nacional el delito de homicidio calificado en la persona de la mencionada víctima, previsto y sancionado en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia calificada de la alevosía, atendido que en momento alguno el ofendido tuvo la más mínima posibilidad de repeler la agresión, habiendo los agentes navales obrado sobre seguro, lo que refleja asimismo no sólo el ánimo de matar, sino que también el de procurar evitarse todo riesgo para lograr dicho propósito, y no dar oportunidad alguna a la víctima de poder eludir la acción o de repeler la agresión en contra de su vida. La forma y circunstancias como se produjo la muerte encuadra con absoluta facilidad en el concepto de alevosía, entendida ésta como la muerte dada ocultamente a otro, asegurando su ejecución por evitación de todo riesgo o peligro e imposibilitando intencionalmente la defensa de la víctima. Concurre asimismo, ensañamiento, toda vez que ha quedado establecido que en forma previa a su deceso, que funcionarios de la Armada de Chile golpearon y sometieron a brutales tormentos a la víctima provocándole deliberadamente sufrimientos innecesarios, para finalmente matarlo mediante disparos efectuados con armas de fuego”.[37]
- EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA, ha señalado con de fecha 17 de Enero de 1979 (RCP XXXVII, 55), Supuesto de alevosía golpeando en la cabeza a una víctima agachada. También el acusado hiere inopinadamente por la espalda a un contertuliano con el que camina junto, dejándolo herido sobre las vías del ferrocarril, lugar en que fallece despedazado por éste. El ataque por la espalda como constitutivo de alevosía.[38]
- EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA, ha señalado: “que actuar a traición también es proceder con engaño quebrando la lealtad o fidelidad debida a la persona de la víctima, “el reo y la víctima habían estado bebiendo junto en compañía de amigos comunes, se retiraron juntos del local, y, durante el trayecto, el reo recordó repentinamente que estaba disgustado con su tertulio porque éste, al parecer, habría tenido relaciones amorosas con su mujer e hirió inopinadamente a la víctima por la espalda, con cuchillo infiriéndole una o dos heridas. Enseguida junto a la vía férrea y el herido falleció posteriormente despedazado por el ferrocarril”. La Corte señala que tal conducta es violatoria de lealtad que debe tenerse con cualquiera persona, especialmente si con anterioridad al hecho habían estado bebiendo juntos (o sea, dándose de reciprocas muestras de amistad).[39]
- EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA, ha señalado: “que “obrar sobre seguro”, es crear o aprovechar de situaciones o de artificios que permiten cometer el delito, sin temer al fracaso y sin riegos para el agresor. En otros términos, cuando hay seguridad del golpe e indefensión de la víctima. “Si el reo, que cabalgaba en las ancas del animal conducido por el occiso, cautelosamente retiró de uno de los bolsillos de pantalón de éste un cortaplumas, lesionándolo, lo que en definitiva provocará su muerte, es evidente que obró aprovechándose de su ubicación y la de la víctima. Por tano, su agresión; cautelosa, brusca y repentina, le permitió actuar con seguridad”[40].
- EXCELENTISIMA CORTE SUPREMA, ha señalado “el criterio del máximo tribunal de la República en torno al homicidio calificado alevoso, toda vez que concurrían en él el dolo directo homicida y probándose en el juicio oral respectivo los hechos que daban cuenta del actuar de los hechores sobre seguros que se tradujeron en las lesiones provocadas a la víctima, la reducida capacidad de defensa de ésta, la superioridad objetiva de los hechores, quienes provocaron heridas en su cabeza, dorso de las manos, rodillas, centrando ellas en su mayoría en el sector del rostro, cabeza y rostro de la víctima, y que en sus considerandos séptimo y siguientes se encarga de reafirmar las directrices que en estos tiempos ha mantenido el máximo tribunal sobre el homicidio calificado alevoso.[41]
- TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE RANCAGUA, ha señalado: Concurre en el delito la calificante de alevosía del artículo 391 n° 1 circunstancia primera del mismo código, en su aspecto de haber obrado sobre seguro, que alegaron tanto la fiscalía como el acusador particular, pues la prueba rendida en el juicio permitió demostrar que el hechor de propósito y concertadamente, con la acusada, buscó las condiciones que le permitieran asegurar el resultado que se proponía con su acción y que lo determinaron a ejecutar el delito en ese instante, esto es, cuando la víctima dormía y no en otro momento, aún cuando, en definitiva, no le produjo la muerte.
En efecto, la prueba de cargos, pudo demostrar, más allá de toda duda razonable, que cuando el agresor comenzó su ataque directo, descargando golpes de hacha sobre el ofendido, éste se encontraba dormido sobre su cama por cuanto, en primer término, según lo expuesto por el testigo E.G. horas antes de los hechos, fue a despertar a la acusada a su dormitorio, mientras ésta dormía en su cama junto a la víctima, situación que no fue desconocida de I.P. quien dijo que en ese instante se levantó y entonces sabía perfectamente que su cónyuge se quedó durmiendo…”[42]
- TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE LA SERENA Que el tribunal, como ya lo indicó en el acta de deliberación estimó la concurrencia de la calificante 1º del artículo 391 Nº 1 del Código Penal, esto es la alevosía, es decir obrar a traición o sobre seguro, por cuanto de los testimonios escuchados en la audiencia tanto del testigo presencial como de los propios imputados, ha quedado establecido, que los acusados acompañados de un menor inimputable, prevaliéndose de la soledad en que se encontraba el ofendido, lograron el ingreso a su domicilio mediante engaño, ocultando su verdadera intención, dándose así las condiciones contempladas por la circunstancia primera de la norma antes citada. En efecto, se aseguraron de que estuviera solo en la casa, mediante la llamada telefónica efectuada por R. L.; enseguida, valiéndose de la amistad de este último con la víctima, obtuvieron que ésta los hiciera pasar a todos -convencido de que su presencia se debía a la necesidad de revisar un disquete-, y ya en e[43]l interior de la casa, sintiéndose los acusados seguros y tranquilos, al ser superiores en número, llevaron a cabo su cometido, ejecutando su agresión con mucha violencia y rapidez, impidiendo a su víctima defenderse en forma alguna, resultando relevante destacar lo que señaló la médico legista en cuanto a que las primeras puñaladas se produjeron por la espalda.” [44]
- TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE ANTOFAGASTA, ha señalado: “Que los hechos así establecidos configuran al delito de homicidio calificado previsto en el artículo 391 N° 1 del Código Penal, con relación a la circunstancia Primera de esta disposición, esto es la alevosía, pues se ejecutó un acto dirigido voluntariamente a realizar la muerte de una persona, obrando el ejecutor a traición y sobre seguro, no lográndose dicho propósito por causas independientes de la voluntad del agente, no encontrándose justificado el actuar por el ordenamiento jurídico. Para estimar concurrente la circunstancia de la alevosía se tuvo presente que quedó suficientemente acreditado que el agente obró a traición pues ocultando su propósito delictivo y simulando la entrega de un regalo o sorpresa, se acercó a la víctima para atacarla de modo imprevisto, al tiempo que aprovechó que esta se encontraba en un lugar y posición que buscó de propósito, que impedía toda posible reacción para iniciar su ataque. Así, si se considera que: “El actuar a traición involucra tanto la simulación, esto es, engañar al sujeto pasivo, al aparentar una situación diversa a la real, ocultando el propósito delictivo, cuanto la disimulación, esto es, utilizar maña, cautela o argucia para ocultar o disfrazar la real voluntad delictiva”, al tiempo que obrar sobre seguro: “es el aprovechamiento de circunstancias materiales favorables buscadas de propósito por el hecho con el fin de asegurar el éxito de la acción delictiva y neutralizar los posibles riesgos que pudieran emanar de una probable defensa de la víctima”, no puede sino convenirse que el actuar del acusado fue alevoso en las dos modalidades que el mismo contempla ya que tanto ocultó y engañó a la ofendida respecto de su designio verdadero, como buscó que se encontrara en una posición tal que no estuvo en posición de resistir la agresión de que fue objeto.[45]
- TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE TEMUCO, ha señalado: “Este Tribunal considera que en la especie se trata de un delito de Homicidio Calificado en la persona de D.L.R., hecho ocurrido en la madrugada del 11 de junio de 2001, toda vez que se encuentra establecido que ese día dos individuos obraron con alevosía al actuar sobre seguro al golpear a L.R., quien se encontraba desarmado, utilizando uno de ellos arma blanca, causándole, además de varias lesiones menores, cinco heridas corto punzantes, tres de ellas mortales, lo que en definitiva le causó la muerte mientras era trasladado al Consultorio de P.
El Tribunal recalificó el hecho y condenó por el delito de homicidio calificado por haber sido cometido con alevosía. Estimó que concurría la calificante, por cuanto el acusado actuó sobre seguro aprovechándose tanto de la indefensión del ofendido, como de su propia seguridad. En efecto, el acusado repitió su actividad lesionadora contra la víctima al constatar que con la primera agresión no le había dado muerte. Para ello, volvió al lugar escondiéndose por entre los árboles que bordeaban el camino, degollando al ofendido, quien ya se encontraba malherido con una fractura en el cráneo, por la espalda.[46)
11. TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE OVALLE, Así también existe jurisprudencia en contrario, toda vez que se ha señalado “Respecto a la concurrencia de alevosía en la conducta de H. quien habría obrado sobre seguro conforme lo expuesto par la Fiscalía, al respecto cabe señalar que se obra sobre seguro cuando la víctima se encuentra indefensa y ese estado de indefensión es conocido y aprovechado a propósito por el hechor, lo cual no ocurre en este caso. A juicio de este Tribunal los autores del delito actuaron sin que hubieren buscado la indefensión de la víctima ya que esta se encontraba bebiendo desde el día anterior con sus victimarios y esta situación no fue provocada ni buscada por los autores, agregándose además el hecho de que no puede establecerse que entre los golpes en el rostro y las heridas mortales provocadas en el tórax, haya transcurrido un lapso, aprovechándose de la circunstancia de estar herida la víctima para matarlo, lo que además lo dejó en claro la perito Sra. T.. Por estas razones este Tribunal estima que el acusado es responsable de homicidio simple, no concurriendo la calificante del N°1, circunstancia primera del artículo 391 del Código Penal.”[47]
[36] Exc. Corte Suprema, 25/10/2010, 6626-2010, dictada por los Ministros Carlos Kunsemuller Loebenfelder; Hugo Dolmestch Urra; Jaime Rodríguez Espoz; Nelson Pozo Silva; Nibaldo Segura Peña
[37] Exc. Corte Suprema, fallo de fecha 22 de Julio de 2011, dictada en los autos rol Nro . 5.219-10.- Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., y el abogado integrante Sr. Domingo Hernández E.
[38] Así también se ha resuelto por la SCS 19 de Noviembre de 1965 (RDJ LXII, 506), y SSCS 20 de enero de 1987 (FM338:1022), y 17 de Octubre de 1978 (FM 239:312), fallos citados por Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, ob. Cit. Pág. 61.
[39] Excelentísima Corte Suprema, fallo de fecha 19 de Noviembre de 1965, RDJ LXII, PÁG. 506, 1965, citado por Francis Fell Franco, Ob. Cit. Pág. 6.
[40] Excelentísima Corte Suprema, fallo de fecha 06 de Abril de 1976, RDJ LXXIII, PÁG. 137, 1976), citado por Francis Fell Franco, Ob. Cit.
[41] Excelentísima Corte Suprema, fallo de fecha 15 de enero de 2008, en los antecedentes Rol 5847-2007, citada por Hernán Silva Silva, ob. Cit. Pág. 558 y siguientes.
[42] Tribunal Oral Penal de Rancagua, RIT 67-2004, pronunciada por los Jueces Don Marcos Kusanovic Antinopai, Doña María Isabel Pantoja Merino y don Carlos Moreno Vega.
[43] Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, RIT 13-2002, Pronunciada por los Jueces Don Carlos Acosta Villegas, Doña Fresia Ainol Mondaca y doña Ema Tapia Torres.
[44] Tribunal Oral en lo Penal de la Serena, RIT 224-2004, pronunciada por los Jueces don Jorge Pizarro Astudillo, doña María Eugenia Cubillo y doña Nury Benavides Retamal.
[45] Tribunal Oral en lo Penal de Antofagasta, Rit 126-2004, pronunciada por los Jueces doña Claudia Lewin Arroyo, don José Delgado Ahumada y don Dinko Franulic Cetinic.
[46] Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, RIT 1-2003, Pronunciada por los Jueces don Erasmo Sepúlveda Vidal, don Oscar Viñuela Aller y don Juan Muñoz Allen.
[47] Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, RIT 21-2002, pronunciada por los Jueces don Carlos Acosta Villegas, doña Ema Tapia Torres y don Nicanor Salas Salas.
B) ANALISIS “ POR PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA”
Históricamente con respecto a la agravante en comento, el Código Penal Español decía en el artículo 333 Nro. 1 segunda “Con premio o promesa remuneratoria” el nuestro, sin embargo establece en su artículo 391 Nro. 1 segunda “Por premio o promesa remuneratoria”.
Situación parecida a la agravante común del artículo 12 Nro. 2 en la que el Código Penal Chileno con el artículo 10 Nro. 2 del Código Español de 1850, que señala “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa” alterándose la redacción de la agravante elemento del tipo del Homicidio calificado con respecto a la agravante común, en razón de no mantener el adverbio “mediante”.
El cambio de la preposición “por”[48] contenida en el tipo penal del artículo 391 Nro. 1, segunda, distinta al mismo elemento gramatical “con” (preposición), tiene gran significado en cuanto a la implicancia de ambos sujetos activo que acuerdan el homicidio de un tercero. La preposición “por” denota la unión de los léxicos que a continuación se señalan “…premio o promesa remuneratoria” no distinguiendo si es el autor inductor o el autor material.
En cambio la preposición “con” tiene una significación no neutral, sino que trae aparejada la forma o manera de ejecutar o llevar a cabo una acción, por lo que en el terreno gramatical e interpretativo judicial y doctrinal puede no alcanzar la tipología penal del homicidio calificado estructurado con la proposición “con premio o promesa remuneratoria”, porque sólo afectaría al que actúa con premio o promesa remuneratoria, diferencia de importancia entre ambas preposiciones en la estructura del tipo penal en estudio.
La circunstancia agravante calificada, en la figura penal del homicidio del artículo 391 Nro. 1, Segunda, del Código Sustantivo Penal, tiene quizás, variadas fuentes históricas en que nos demuestra la corrupción de la voluntad humana por un lado, y la perversidad en las intenciones al coludirse en un objetivo eminentemente ilícito e inmoral, como segar la vida de otro a cambio de un premio o promesa remuneratoria.
Es aquí donde el acuerdo entre el autor inductor y el autor material, es que se nos plantean dos situaciones que en su oportunidad suscitaron una controversia, que a mi entender, ya se encuentra superada, la primera de ellas dice relación con que si afectaba la agravante solo al sicario, o también al que encargaba la muerte de otro, tanto la doctrina como la jurisprudencia han sido uniformemente mayoritarias en condenar a ambos, al que a través de un premio o promesa remuneratoria mate a otro, como también al que ofrece a través de ellas matar a otro. (Sin ser necesario que muera el sujeto pasivo para la aplicación de esta calificante, por la estructura del iter criminis).
La segunda idea en discusión, y ya también superada, decía relación con que si se pudiese ofrecer recompensas o promesas que no fuesen dinero o avaluables en dinero, la doctrina y jurisprudencia han tenido una posición objetiva al requerir que el premio o promesa remuneratoria, sean especies o cosas avaluables en dinero o dinero mismo, rechazándose cualquier otra satisfacción psicológica o meramente hedonista.
El elemento circunstancial del tipo penal en estudio, requiere de a lo menos un concierto de voluntades previas de 2 personas, en la cual hay un inductor o mandante y un autor material o mandatario.
Este concierto de voluntades debe recaer en el hecho de matar a un tercero, y en la circunstancia de recibir por ello un premio o recompensa remuneratoria, que puede ser entregada antes o después de la ejecución, no siendo punible bajo esta figura penal el homicidio que luego de haberse efectuado y sin acuerdo de voluntades previo se entrega una recompensa o premio.
El incumplimiento (la muerte del tercero) no incluye la concurrencia del tipo penal calificado, pero el incumplimiento del premio o promesa remuneratoria si trae la aplicación de la figura del artículo 391 Nro. 1, segunda, siempre y cuando nos encontremos en algunas de las gradualidades del iter criminis del delito.
Debemos concordar que en el autor material, no se requiere para aceptar el acuerdo de voluntades de matar a un tercero, que tenga ánimo de lucro por no exigirlo el tipo penal en comento, y por darse multiplicidad de situaciones en la vida real que la norma quiso abarcar, sin entrar en las motivaciones del autor material, para llevar a cabo lo que el autor inductor quería, la muerte de un tercero. Así tenemos por ejemplo que puede que haya aceptado el acuerdo, por motivos de rivalidad, codicia, móviles pasionales o por el simple hecho de asesinar.
Los tratadistas coinciden unánimemente que ésta forma de “matar a otro” causa gran alarma social, sin perjuicio de considerar que si no se castiga en forma drástica podrá alcanzar una difusión en la que éste tipo de acuerdos se tornen frecuentes.[49]
Debemos castigar firmemente estas conductas y así ha sido entendido por la ciencia penal y en especial por la política criminal, tratando de salvaguardar la vida y evitando con ello este tipo de situaciones ilícitas, empleadas no tan solo por particulares, sino que hemos visto que la han ocupado instituciones y aparatajes represivos estatales, y que hoy en el mundo globalizado no está ajeno del empleo de intereses transnacionales, ejemplo de ello es el ofrecimiento por redes sociales de los servicios de sicarios o el pago por la muerte de un tercero, distinto al ofrecimiento de recompensa por datos que permitan la captura de criminales, como lo suele hacer USA, a fin de obtener la detención de personas de alta peligrosidad.
De acuerdo a nuestra opinión, no tan sólo en esta figura penal se aplica el iter criminis en la ejecución, sino que los participantes que tienen conocimiento del acuerdo de voluntades para matar a otro, son responsables criminalmente por homicidio calificado, aunque no hayan sido beneficiado, lo importante acá es el conocimiento del acuerdo de voluntades para matar a un tercero, específicamente no existe ninguna duda con respecto al cómplice y encubridor que también les afecta al tener conocimiento del acuerdo de voluntades sobre el encargo criminal de acuerdo a la redacción clara y precisa que hace el 16 y 17 artículo del Código Punitivo.
Como lo hemos sostenido anteriormente se deben proseguir minuciosamente en cada delito, la normativa sustantiva en cuanto a la exacta tipificación del mismo y la participación criminal en él, para poder aplicar luego el grado de desarrollo del punible y a los autores, cómplices y encubridores del mismo.
Merece también nuestra atención el tipo de dolo que reclama estos elementos del tipo del homicidio calificado, esto es, no existe problema con el dolo directo, pero nos preguntamos ¿qué pasa con el dolo eventual?[50] La repuesta no puede ser otra que se necesita y reclama en este tipo penal, dolo directo, la razón está dada porque en los elementos circunstanciales del punible en comento, no hacen sino pensar que el hechor actuó con un mayor grado de maldad, de perversidad, de frialdad, frente a la figura de “matar a otro” que la sociedad y la Política Criminal exige un mayor castigo que en el Homicidio Simple, que puede darse con dolo directo o eventual.
En el grado de desarrollo del delito, debemos examinar como otros tratadistas lo han hecho, si después de haber habido acuerdo de voluntades en matar a otro, y en el premio o promesa remuneratoria, se deshace el encargo, y luego de ello, transcurrido un tiempo, se produce la muerte a manos del ex mandante.
Cree este autor que planteado el problema de esa forma y no existiendo a la época del homicidio acuerdo vigente, no podría ser sancionado, sino con la figura del homicidio simple al hechor, por las circunstancias de que en Chile se castigan las tentativas cuando se da comienzo a su ejecución que es el primer peldaño del iter criminis (art. 7 del Código Penal), pero sin embargo, debemos establecer que con respecto a la conspiración y preposición son punibles en los casos en que la ley las pena específicamente, lo que no ocurre en el caso en comento.[51]
Con respecto a la figura del homicidio calificado frustrado y consumado, no existen mayores problemas, porque nuestro legislador, exige como ya lo dijimos “dolo directo” y que se frustra el homicidio no cambiará su intencionalidad querida y deseada por los responsables en los términos del artículo 391 Nro. 1, primera a quinta del Código Penal.
En la hipótesis del que encargó herir, golpear o maltratar a un tercero (ánimus laendi y no necandi) produciéndose en la comisión del encargo criminoso la muerte de la víctima a manos del sicario, creemos que la doctrina y jurisprudencia chilena mayoritariamente condena tanto al autor inductor como al autor material como autores de homicidio simple con dolo eventual, sin perjuicio de asistirles las agravantes comunes del artículo 12 Nro. 2 del Código Punitivo, y las demás que correspondiesen, en razón de que se genera un riesgo o la lesión del bien jurídico vida y el nuevo estatuto de la víctima también debe hacerse primar, porque no puede ser indiferente que el autor inductor que manda golpear a un tercero lo pone en riesgo y es previsible que a través de una golpiza una persona pueda perder su vida, lo que no puede ser homicidio calificado, por la concurrencia del dolo eventual, pero si homicidio simple con agravantes.
En tanto frente al error en la persona de la víctima debiera responderse de homicidio simple con la o las agravantes del Artículo 12 del Código Punitivo, por la exigencia de la figura en estudio del dolo directo.
En el caso de que el mandante se desista de su intención de matar al tercero y no la exprese o comunique al hechor material del homicidio ha de responder de homicidio calificado, sin importar el grado de desarrollo del mismo, porque el dolo del homicidio calificado abarca todo el iter criminis, no pudiendo ser fragmentado o disociado por el desistimiento no expreso en que se deshaga el encargo criminoso. A contrario sensu ¿qué pasa si el sicario o el autor material del encargo criminoso se desiste?, pero ha comenzado el primer peldaño (tentativa) de su encomienda delictual, creemos que debe ser castigado como tentativa de homicidio calificado, en calidad de autor material.
Finalmente debemos denotar que los índices de homicidios a través de esta figura (premio o promesa remuneratoria) no presentan los cifras alarmantes como en otros países Latinoamericanos,[52] pero se está haciendo frecuente el ofrecimiento de servicios criminosos por las redes sociales.
[48] La preposición es una palabra invariable que constituye un tipo de nexo ya que une palabras, oraciones e incluso proposiciones denotando la relación que tienen entre sí. Las preposiciones pueden indicar origen, procedencia, instrumento, destino, tiempo, causa, dirección, lugar, medio, finalidad, punto de partida, motivo, etc., ejemplo preposición “por” Tres veces por semana, la visito.
[49] Recordando las palabras de Martin Niemoeller en su obra “Cuando los nazis vinieron…” "Primero vinieron a buscar a los comunistas, y yo no hablé porque no era comunista. Después vinieron por los socialistas y los sindicalistas, y yo no hablé porque no era lo uno ni lo otro. Después vinieron por los judíos, y yo no hablé porque no era judío. Después vinieron por mí, y para ese momento ya no quedaba nadie que pudiera hablar por mí" o las de John Done, citado por Ernest Hemingway, ¿Por quién doblan las campanas? Significando para este autor que nadie está exento de que el día de mañana podemos ser víctimas de un acuerdo de voluntades para cegar nuestra vida.
[51] Sobre el tema, Omar Bregila Arias, “Homicidio por el precio”, http://www.consejosdederecho.com.ar/49.htm
[52] Recordemos los crímenes de Colombia, México a través de la figura de sicarios, que causaron conmoción pública en el ámbito político social.
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- JURISPRUDENCIA
Podemos encontrar entre otras:
1. ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, ha señalado “Que la existencia de premio o promesa remuneratoria, como calificante del homicidio, no puede darse por probada en los autos pues sólo existe al respecto la declaración de dos de los propios acusados. La cuestión no es si ellos son o no dignos de crédito a ese respecto o si sus versiones son contestes, si se contradicen o si van cambiando a lo largo del proceso. La cuestión es anterior a todo ello y de naturaleza decisiva: la circunstancia de mediar premio o promesa remuneratoria es un elemento objetivo del tipo del delito de homicidio calificado. Así pues, no es una cuestión relativa a la participación. Luego, ella no se puede acreditar con las confesiones de los acusados, por mandato de los artículos 110, 111 y 481 del Código de Procedimiento Penal. Habría sido necesario investigar entonces las supuestas entregas de dinero que refieren S.G. y V. C., pero la lamentable investigación de que da cuenta la causa no arroja siquiera una diligencia encaminada a determinar si Rojas recibió dinero en cantidades desacostumbradas, antes del homicidio. Es verdad que puede encontrarse una presunción en el hecho de que R. participara, de la manera que lo hizo, en el homicidio de alguien que le era desconocido, y ello a instancias de dos personas con las que tampoco le unía ningún vínculo, pero eso es demasiado poco para dar por probada la calificante, sobre todo si con esa sola presunción no se puede determinar ni siquiera de manera aproximada el supuesto premio o promesa que haya mediado.
Que en cambio, sin agregar un ápice a los hechos recogidos en los autos de procesamiento y acusatorio, como se verá, se puede llegarse a construir la figura de homicidio calificado, pero no por haberse procedido mediante premio o promesa remuneratoria, sino por concurrencia de premeditación.”[53]
[53] I. Corte Apelaciones de Rancagua, fallo de fecha 22 de Noviembre de 2004, en los autos rol Nro. 221196-2004, dictada por los Ministros señores Raúl Mera Muñoz y Ricardo Pairicán García y Abogado Integrante señor Mario marquez Maldonado
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C) ANALISIS “POR MEDIO DE VENENO”
La calificante tercera del articulado en estudio, se diferencia de la redacción del artículo 12 Nro. 3 del mismo cuerpo legal, al contemplar en esta última otras formas comisivas que agravan y que producen alarma pública, como lo son el incendio y la inundación y demás estragos que aumentan el mal inconmensurablemente, siendo el veneno una agravante que causa repudio y horror en su empleo por ser insidiosa, insistimos que en esta sede se ha ocupado el elemento veneno, como medio comisivo, no como medio estragoso en la ejecución de un punible.
El veneno es un concepto que evoluciona, no en cuanto a sus características, sino que en su esencia como “substancia (sólida, líquida o gaseosa) que incorporada al cuerdo en poca cantidad cause la muerte o serios daños a la salud” Es esta última cualidad es la que lo diferencia con el resto de substancias inocuas o beneficiosas a la integridad física o salud de las personas.
A través del veneno se produce el efecto propio en la vida y salud de una persona, esto es, el envenenamiento, y no el mejoramiento o beneficio en la salud o vida de un ser humano, por lo generalmente este tipo de medio comisivo va unido a la premeditación, lo que no es necesario e indispensable. Por el contrario la utilización del veneno siempre va unida a la alevosía.
Esta calificante es de carácter objetiva, que se emplea en la comisión del ilícito, por lo que se debe tener en cuenta el significado de veneno, no definido legalmente, por lo que recurrirá a su concepto en el diccionario de la RAE,[54] pero que a su vez la mayoría de la doctrina entiende como cualquiera substancia introducida en el cuerpo o aplicada en él en poca cantidad, que le ocasiona la muerte o graves trastornos, comprendiendo en ello, no tan sólo elementos químicos, sólidos, líquidos, gaseosos, sino también biológicos y mecánicos.[55] La dosis de veneno debe ser la adecuada y necesaria para producir el efecto querido, la muerte, la que resultará en forma inmediata o será la causa de muerte si ésta dosis se prolongara en el tiempo o permita el fallecimiento de la víctima.
Esta agravante al ser considerada objetiva por lo que se comunica a los demás partícipes responsables en el delito que tienen el conocimiento requerido por el artículo 64 del Código Penal.
Esta muerte a través del empleo de substancias que producen la muerte y que se suelen etiquetar éstas como veneno, han sido materia de largas discusiones por los tratadistas y jurisconsultos, evidenciándose en escasos fallos la decisión jurisdiccional sobre el tema,[56] a pesar de que en su empleo la víctima se encuentre indefensa frente a la comida, bebida y gas que le es proporcionado por un tercero, el hechor, abusa de la confianza de éste.
La fase subjetiva de la estructura penal en comento, requiere que los responsables criminalmente actúen con dolo directo en la comisión del ilícito, de no ser así estaríamos frente a un homicidio simple con agravantes generales (si concurrieran en la especie) o un homicidio culposo, debido a negligencia, imprudencia e impericia.
La fase objetiva del delito con lo relacionado a la forma de suministra el veneno puede ser a través del engaño o abuso de confianza de la víctima, por ello que insistimos en que este medio era enmarcado como insidioso, pero también puede ser ingresado al cuerpo humano mediante la fuerza física o psicológica, lo que no obsta a que no sea un homicidio calificado por el elemento tercero del Nro. 1 del artículo 391 del Código Punitivo, porque lo que se sanciona como elemento circunstanciado del tipo penal analizado, es que se mate a otro por medio de veneno, con dolo directo, no excluyéndose la fuerza para suministrarlo, como la forma en que se incorporan al organismo humano. Pudiendo presentarse el veneno en estado sólido, líquido o gaseoso.
El iter criminis con respecto a esta forma de homicidio calificado comienza por su penalización en la tentativa y no por actos preparatorios, como la compra de substancias venenosas prohibidas que se encuentren reglamentadas o elementos de venta permitida, e insistimos que la tentativa, frustrado o consumado ha de castigarse si se cumplen los requisitos del tipo penal examinado, por ello que iniciado el proceso de ejecución del delito hasta su culminación final, debe ser protegido con la sanción en su ejecución y con ello se resuelve la protección del bien jurídico “vida” el desistimiento y la proporción del antídoto por el propio hechor, no altera según mi opinión el dolo inicial que queda cristalizado en la tentativa, frustrado o consumado. Debiéndose castigar al desistido, pero que se encuentra en las fases del iter criminis con la penas de la figura del homicidio calificado.[57]-[58]
Pero entendemos que no se puede hacer un catastro de todas las substancias venenosas, por la evolución misma de éstas, sin embargo, sus efectos son como la fruta que dan a conocer al árbol, por el envenenamiento conoceremos al veneno.
El estudio de los venenos y sus efectos en el cuerpo humano, envenenamiento y sus antídotos, dio luz para la ciencia que se dedica a esta materia, la toxicología, una rama de la medicina que ha realizado grandes aportes en esta área del conocimiento humano sobre este tópico.
La naturaleza de esta calificante es de carácter objetiva, por lo que es comunicable a los demás responsables criminalmente si tuvieron conocimiento del medio comisivo, Artículo 64 del Código Penal.
[54] Sustancia que, incorporada a un ser vivo que en pequeñas cantidades, es capaz de producir graves alteraciones funcionales, e incluso la muerte. Cosa nociva a la salud. http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=veneno
[55] Mario Garrido Montt, Tomo III, 59 y siguientes, como acertadamente señala, en contra de esta limitación objetiva, Etcheverry, Tomo III, 65, “prácticamente cualquiera sustancia extraña al cuerpo humano puede obrar con efectos letales… todo depende de la dosis y forma de administración. Los licores alcohólicos, corrientemente ingeridos como bebida, pueden causar a muerte; la estricnina, considerada comúnmente como veneno, forma parte de numerosos medicamentos”. En cuanto al criterio de la exigua cantidad, podemos añadir en su contra un ejemplo de la vida cotidiana, el cloro, también comúnmente considerado un veneno, es agregado al agua y a los alimentos, precisamente en pequeñas cantidades, por recomendación sanitaria –y, de hecho, esto es obligatorio en los servicios de agua potable-; sin embargo, en mayores cantidades puede ser mortal. Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, ob. Cit. pág. 63. Así también se ha señalado en el texto de Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, ob. Cit. Pág., 181 y siguientes.
[56] El veneno, forma vil, eminentemente alevosa, de segar la vida de un tercero, no es extraña en la evolución de la humanidad, como lo hemos dicho al recorrer brevemente su origen histórico, no tan sólo en la época griega, romana, sino en plena edad media y renacimiento, como Lucrecia Borgia ., lo que luego ,se reflejó en la literatura de Williams Schakeaspeare, siendo el uso frecuente la cicuta, el arsénico, cianuro, como tuvimos oportunidad de hacer mención en los orígenes históricos., pero también el vidrio molido medio mecánico fue utilizado para segar la vida de un tercero, lo que en nuestros días el uso de virus como substancia venenosa no es una quimera, sino se ha constituido en una realidad como la guerra bacteriológica.
[57] Sobre el tema del Veneno, Hugo López Carribero, “Homicidio con Veneno” http://www.lopezcarribero.com.ar/pdf/VENENO.pdf
[58] Entre otras reparticiones estatales cobran importancia en esta materia el Servicio Nacional de Salud y Servicio Nacional de Energía, quienes a través de los leyes bases, Decretos Supremos o Decretos Simples o Reglamentos enumeran las substancias o elemento dañinos para la salud pública.
D) ANALISIS “CON ENSAÑAMIENTO, AUMENTANDO DELIBERADA E INHUMANAMENTE EL DOLOR AL OFENDIDO”
El legislador ha dado una definición de lo que debemos entender por ensañamiento en el mismo tipo penal del artículo 391 Nro. 1, cuarta del Código Penal, siendo así que lo entiende como aumentar deliberadamente e inhumanamente el dolor al ofendido, por lo que debemos estarnos al concepto dado por el legislador, para hacer su análisis.
Sin perjuicio que para la debida comprensión de esta cuarta calificante, debemos tener claro que la RAE, ha definido ensañamiento como: 1. m. Acción y efecto de ensañar o ensañarse. 2. m. Der. Circunstancia agravante de la responsabilidad criminal, que consiste en aumentar inhumanamente y de forma deliberada el sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios para la comisión del delito.
A simple vista si comparamos la redacción de la agravante común del artículo 12 Nro. 4 del Código Punitivo, que señala: “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución” y la disposición en estudio del artículo 391 Nro. 1 Cuarta, notamos que ésta última tiene una connotación más especializada por el carácter intencional de exceder o desbordar el sufrimiento del ofendido por la acción homicida.
Lo anterior debe uniformar a la doctrina y jurisprudencia, ya que nos entrega un carácter objetivo el articulado en estudio, con respecto al ensañamiento, entendiéndolo como “aumentar” “deliberadamente” e “inhumanamente”, el dolor del ofendido, que no es otra cosa que buscar el dolor en exceso de la víctima en forma intencional para que ésta sufra antes de su muerte.[59]
La doctrina y la jurisprudencia interpretando el sentido de la ley en esta materia, está de acuerdo que el ensañamiento se compone de dos elementos,
a) Un elemento objetivo o material, que se estructura de males innecesarios, como el dolor, sufrimiento, agonía, sin que la situación de sufrimiento tenga por fin directo causar la muerte, sino que hacer sufrir a la víctima antes de su deceso.[60]
b) Un elemento subjetivo, la intención deliberada del hechor que acompaña al dolo homicida de esta figura penal calificada, el querer hacer sufrir a la víctima con crueldad antes de segarle la vida, que es propio del ensañamiento.
No concurriendo los elementos anteriores nos encontraríamos ante un homicidio simple en las que puedan concurrir agravantes comunes.
El sufrimiento puede tener origen físico, como moral, éstos últimos representados por presiones psicológicas, agobiantes, cuyos efectos traen aparejados la misma crueldad hacia la víctima, como es el caso de que antes de matarlo, realizar simulacros de ejecución o como torturas psicológicas.
La ratio juris para el establecimiento de esta circunstancia, como elemento calificado descansa en la presencia de sancionar mas drásticamente a aquellos que teniendo dolo homicida actúan en exceso inhumano e innecesariamente causando dolor a la víctima. como por ejemplo: atacar a un tercero con un azadón, primeramente cortarle una mano, dejarlo sufriendo el dolor, para luego seguir amputándole distintas partes de su cuerpo, para finalmente decapitarlo, teniendo en consideración que el ataque se realizó con el ánimo de hacerlo sufrir antes de causarle la muerte, de este modo el número de heridas y la entidad de las mismas, no necesariamente nos coloca en la hipótesis legal analizada, sino que ellas deben responder al idea de hacer sufrir innecesaria y deliberadamente a la víctima antes de provocarle la muerte.
Asimismo el tiempo de sufrimiento innecesario y deliberado se deberá apreciar en cada caso concreto, teniendo en consideración que existen homicidios en que la víctima pudo haber experimentado gran dolor, pero su deceso fue instantáneo o de muy poco tiempo, porque en nuestra legislación, cualquier otro acto contra una persona fallecida no constituye ensañamiento, porque luego del deceso, el cuerpo pasa a ser objeto del derecho.
Es en este elemento del tipo, en donde el sujeto activo presenta o puede presentar graves perturbaciones o alteraciones a su psiquis, como asesinos en serie, psicópatas, etc.[61]
La naturaleza de la calificante es de carácter objetiva, por lo que deberá aplicarse la misma regla que para la causal vista anteriormente en relación a los demás participes criminales, como lo dispone el Artículo 64 del Código Punitivo.
[59] Sobre el tema Enrique Cury, (Tomo II, pág. 164), y Sergio Politoff, Juan Bustos y Francisco Grisolía, ob. Cita. pág. 172; Mario Garrido Montt, ob. Cit.
- JURISPRUDENCIA
Podemos encontrar entre otras:
1. El Tribunal condenó por el delito de homicidio calificado circunstancia cuarta por la multiplicidad y ferocidad de las heridas recibidas por la víctima en vida. Para ello consideró que ésta se encontraba casi sin capacidad de defensa, atendida la gran cantidad de alcohol en su sangre, así como porque el primer golpe, en la cabeza, la dejó con sus respuestas motoras disminuidas y en posición horizontal, circunstancias en las cuales el acusado continuó propinándole golpes y Lesiones que la dejaron agónica, resultando del todo ileso en su acción.[62]
2. El tribunal luego de haber invitado a los intervinientes a debatir sobre la calificación del hecho como homicidio en riña o pelea, homicidio simple o calificado con ensañamiento, considera esta última calificación al estimar que el obrar violento, brutal, salvaje y cruel de los agentes, no teniendo la víctima posibilidad alguna de repeler el ataque, defenderse ni sobrevivir a la golpiza, son incompatibles con la figura de homicidio simple.[63]
3. Asimismo otro fallo señala: “para convicción del tribunal, están comprobados los elementos del tipo penal descrito en el articulo 391 Nº 1 del Código del Ramo, esto es, homicidio calificado, cometido con ensañamiento, que aumentó deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido, toda vez que V.P.CH., en la oportunidad ya consignada, fue agredido con un elemento corto punzante, sufriendo las lesiones de tipo homicida descritas en el motivo que antecede, -que le provocaron más tarde su muerte-, y cuando se encontraba aún con vida su cuerpo fue quemado;”[64]
4. El ensañamiento consiste, según la definición legal contenida en el propio artículo 391 N° 1 circunstancia 4° del Código Penal, en aumentar deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. En consecuencia, para que concurra esta calificante se exige la concurrencia de dos elementos, uno objetivo, el dolor inhumano a la víctima, y, el otro subjetivo, a través de la expresión deliberadamente, razón por la cual este Tribunal estima que si bien hubo dolo de matar no lo hubo de causar inhumanamente dolor, aumentando de esa forma la gravedad del delito. En efecto, si bien está acreditado que la víctima recibió 5 cuchilladas en el cuerpo y que tres de ellas fueron necesariamente mortales, el acusado no es persona que tenga instrucción médica, razón por la cual no podía saber cual ni cuantas de las heridas podían causarle la muerte. Lo único que puede concluirse del número de heridas corto penetrantes provocadas es que el acusado quería la muerte de la víctima, como lo atestiguó, además, la perito doña K.C. En cuanto al resto de las lesiones menores provocadas, con los dichos de Á.N. se encuentra acreditado que no fueron provocadas por R. sino que por el propio N.
Por esas consideraciones este Tribunal estima que no concurre ensañamiento.[65]
5. Corte de Apelaciones de San Miguel, ha señalado: “Debe considerarse que el delito perpetrado por el acusado es el de homicidio calificado por la circunstancia de ensañamiento, atendida la naturaleza, entidad y número de las lesiones inferidas a la víctima, unido al ánimo del agente, que deliberadamente aumentó el dolor del ofendido hasta el grado de inhumanidad demostrado en autos.
Se encuentra plenamente comprobada la protervidad que desplegó el encausado, al inferirle a la víctima numerosas puñaladas, dos de las cuales hechas por la espalda del occiso, eran capaces “per se” de causarle el deceso, aumentándose deliberada e inhumanamente el sufrimiento de aquélla, al inferirle varias otras heridas que cubrieron con exceso el “animus necandi”, no pudiendo ignorar el autor que al obrar de ese modo incrementaba el dolor del ofendido, sin que pueda asilarse para su exculpación en un paroxismo emotivo circunstancial”.[66]
[62] Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, RIT 3-2005, dictada por los Jueces Doña Elizabeth Reinoso Diez, Don Mauricio Olave Astorga y don José Ramón Flores Ramírez.
[63] Tribunal Oral en lo Penal de Villarrica, RIT 1-2002, pronunciada por los Jueces doña Viviana Ibarra Mendoza, doña Isabel Mallada Costa y doña Jacqueline Atala Riffo.
[64] Tribunal Oral en lo Penal de Temuco, RIT 85-2002, Pronunciada por los Jueces de la Primera Sala, don Erasmo Sepúlveda Vidal, don Leopoldo Vera Muñoz y don Jorge González Salazar
[65] Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, Rit 13-2002, Pronunciada por los Jueces don Carlos Acosta Villegas, doña Fresia Ainol Mondaca y doña Ema Tapia Torres.
[66] I. Corte de Apelaciones de San Miguel, Gaceta Jurídica, Mes de Junio de 2003, Editorial Jurídica de Chile, Pág. 88 y siguientes.
Este elemento del tipo del artículo 391 Nro. 1 quinta, no es igual a la agravante común del artículo 12 Nro. 5 del Código Sustantivo Penal, porque en el primero se indica “con premeditación conocida” y en el segundo articulado se expresa “En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz” haciendo que la circunstancia del homicidio calificado sea más específica, aislándola de otras formas comisivas del delito que se contienen en la agravante común.
Por su naturaleza se trata de una causal subjetiva, no comunicable que según el artículo 64 del Código Punitivo, no afecta a aquellos participes criminales que no hubieran tenido conocimiento de la circunstancia de la premeditación, requiriendo un desarrollo en el tiempo y una permanencia en la intención de matar a otro bajo esta circunstancia del tipo.
En la agravante común la premeditación conocida, está limitada a los delitos contra las personas, pero en este delito calificado sólo se puede dar por antonomasia tipológica contra las personas de acuerdo a lo que señala el artículo 391 Nro. 1 quinta del Código Sustantivo Penal.
La premeditación, no está definida por nuestro legislador penal, ni en la agravante común ni como elemento del tipo de la causal en estudio, pero tiene su origen en la legislación romana, en donde el concierto de voluntades para matar a otro se castigaba con más severidad que el homicidio común, porque se veía en él una suerte de conspiración que requería el ponerse de acuerdo o tomar la decisión de matar a otro en forma no circunstancial, sino reflexiva, con ánimo frío, programando y proyectando el hecho criminoso de matar a otro, lo que pasó al derecho germánico, diferenciándolo como una de las causales del asesinato, pero fue en el derecho español que a raíz de los Código de 1822 hasta 1850, se fue reiterando dicha causal, lo que inspiró a su homónimo chileno a incluirlo dentro de los elementos del homicidio calificado.
Para fijar el sentido y alcance, debemos conocer la significación del concepto premeditación el cual encontramos en el diccionario de la RAE, que señala: “Del lat. praemeditatĭo, -ōnis). 1. f. Acción de premeditar. 2. f. Der. Una de las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal de los delincuentes,[67] debiéndose consultar por el vocablo premeditar, cuyo concepto es: “(Del lat. praemeditāri). 1. tr. Pensar reflexivamente algo antes de ejecutarlo. 2. tr. Der. Proponerse de caso pensado perpetrar un delito, tomando al efecto previas disposiciones”.
Asimismo debemos dilucidar el término “conocida”, de acuerdo a la RAE, tiene su origen en el verbo “conocer”, que al igual se conceptualiza como: “(Del lat. cognoscĕre). 1. tr. Averiguar por el ejercicio de las facultades intelectuales la naturaleza, cualidades y relaciones de las cosas. 2. tr. Entender, advertir, saber, echar de ver”.
Entonces concluimos que la premeditación conocida, no es otra cosa que la reflexión previa a la ejecución del homicidio calificado que persiste firmemente antes de su ejecución en el iter criminis, lo que demuestra que debe existir un tiempo indeterminado para llevar a cabo la reflexión previa y evidencias sin ser necesario explorar las motivaciones que lo llevaron a adoptar la decisión, materias propias de una defensa que pueden ser sustentadas en causales de justificación o morigerantes de responsabilidad.
La planificación y la persistencia del ánimo homicida en el tiempo, es lo que diferencia esta figura calificada con el homicidio simple.
Los estudiosos en esta materia y la jurisprudencia han elaborado diversas soluciones para comprender la premeditación, existiendo cuatro criterios:
- Criterio Cronológico: sugiere la idea de una reflexión previa, apela al transcurso de un intervalo de tiempo, más o menos prolongado en el cual persiste la determinación del animus necandi.
- Criterio Psicológico o de ánimo: existen criterios, además de reconocer la necesidad del transcurso del tiempo, pues la premeditación, no es aceptable en un delito instantáneo, pero el acento en el estado de ánimo del hechor, en el propósito de actuar, formado anticipadamente con ánimo frío buscando y esperando la ocasión para que el crimen tenga un buen resultado. Originariamente lo sostuvo Carrara y ha sido precisado en el sentido de que lo decisivo es que exista “una pre ordenación calculada de la forma o los medios que se emplearán para causar la muerte”[68]
- Criterios de Reflexión o ideológico: la premeditación consiste en una reflexión más prolongada del hecho delictuoso, una vez adoptada la decisión de cometerlo.
- Criterio sintomático: Supone que el cálculo que precede a la ejecución del delito sea revelador de una personalidad que se determinaba por los móviles abyectos que demuestran una mayor malignidad en el sujeto.[69]
Pareciera que la combinación de los numerales 1 y 2 han dado sustento racional para su aplicación por los Tribunales de Justicia en este tipo de homicidio calificado.
L a naturaleza de esta calificante es subjetiva, aplicándose en la especie el artículo 64 inciso 1 del Código Penal.
[68] Carrara, Programa de Derecho Criminal, ob. Cit. Pág. 1123.
[69] Por su parte los Ilustres profesores Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, ob. Cit. Pág. 190, sostienen que debiera abolirse esta causal como elemento del delito, por las razones que se sostienen en las páginas mencionadas.
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- JURISPRUDENCIA
Podemos encontrar entre otras:
- Premeditación. La premeditación consiste en la resolución firme, mantenida y meditada de delinquir, teniendo generalmente el hechor calculados los detalles de la ejecución, razón por la cual no basta solamente que haya transcurrido un espacio de tiempo entre la determinación y el resultado final, muerte.
Que este Tribunal estima que no concurre la calificante de premeditación por cuanto no hubo una planificación previa para matar a la víctima, toda vez que no se trató de una maquinación fríamente calculada, sino que los hechores aprovecharon sólo la oportunidad que les daba la oscuridad del lugar, pero sin que prepararan de antemano la consumación del ilícito, ya que sólo persistía en el momento la ofuscación inicial provocada por los golpes dados por D.L a V.N.[70]
- El artículo 391 N° 1 del Código Penal el homicidio con premeditación conocida en su circunstancia quinta. En este sentido, estimó el tribunal que los hechos califican en la mencionada hipótesis, entendiendo como elementos de la premeditación – según refiere el profesor Cury – la reflexión previa a la adopción de la resolución por una parte y la persistencia firme de una resolución ya adoptada. Lo anterior se refrenda en la decisión que fue evaluada respecto de la forma de su ejecución; al lugar donde obtendría la arma; al cuándo le daría muerte y al lugar donde lo haría
Que la premeditación no requiere necesariamente un plan “inteligente”, y el ánimo frío y tranquilo que la supone. No es incompatible con la intranquilidad propia que significa mantenerse en decisiones de la trascendencia de la adoptada, lo que explica la reacción extralimitada del acusado y la conducta inconducida posterior
Con relación a la atenuante del articulo 11 N°5 del Código Penal, ésta es la de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente producen arrebato y obcecación, será concedida. En efecto, pese a la conjunción copulativa con que se redactó la disposición, entiende el tribunal que basta la concurrencia de uno solo de los estados referidos para que se configure la agravante, el que en este caso es el arrebato, el que sin ser definido por el legislador, es descrito por el profesor Cury como – “perturbación intensa en la capacidad de autocontrol de la persona”. Sin embargo, a más del arrebato, también se acreditó que el estímulo provocador de aquel, fue de aquellos tan poderosos que “naturalmente” colocan a una persona en el estado que afectó al agresor.
II. La RAE señala que premeditar es “pensar reflexivamente una cosa antes de ejecutarla”. Sin embargo, este concepto no delimita la extensión de dicho pensamiento – ni en su intensidad, ni en su tiempo – siendo la doctrina la que se ha encargado de precisarlo, donde se pueden distinguir puntos de convergencia entre los autores en cuanto a los requisitos de aquella, al reconocer la existencia de una reflexión por parte del hechor en torno al delito y el transcurso de un tiempo desde la decisión de delinquir hasta su ejecución.
En este contexto, los hechos acreditados dan cuenta de una decisión delictiva previa a la ejecución del hecho y el transcurso del tiempo entre dicha decisión y la ejecución del ilícito, en la cual ni el tiempo ni la reflexión resultó suficientemente acreditada para calificar el homicidio.[71]
En este contexto, los hechos acreditados dan cuenta de una decisión delictiva previa a la ejecución del hecho y el transcurso del tiempo entre dicha decisión y la ejecución del ilícito, en la cual ni el tiempo ni la reflexión resultó suficientemente acreditada para calificar el homicidio.[71]
- Que, el concepto de "premeditación" no ha sido definido en nuestro código. La doctrina lo considera ligado con la idea de una reflexión o determinación anterior al hecho mismo de la muerte, por oposición al cometido en un ímpetu emocional o en el calor de la lucha. El profesor Etcheberry sostiene que para exista premeditación es preciso que haya existido la determinación de realizarla con anterioridad a la comisión misma del hecho, para lo cual se requiere transcurso del tiempo, pero ello no es suficiente, siendo además necesario que exista el estado de ánimo tranquilo. Define a la premeditación como el propósito de matar formado anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando y esperando la ocasión para que el crimen tenga buen resultado. (Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial. Ed. Carlos E. Gibas A., Tercera Edición, pág. 59). En sentencia de casación de fecha 12 de noviembre de 2001, dictada en los autos Rol 4216-01, esta Corte señaló que la calificante de "premeditación", a que se refiere la circunstancia quinta del artículo 391 Nº 1 del Código Penal tiene un significado difícil de precisar, por lo que al apreciarla en los casos concretos el intérprete ha de ser especialmente riguroso, pues siempre existe el riesgo de confundirla con el simple dolo, infringiendo al aplicarla en esa forma el principio "non bis in idem". Agrega que "pre-meditar" significa, según su sentido natural, "meditar antes", existiendo dos etapas: la primera, antes de adoptar la decisión de ejecutar el hecho punible, en la que el agente reflexiona y medita, ponderando las ventajas y desventajas de perpetrarlo para, finalmente, resolverse a llevarlo a cabo, y la segunda en la cual, perseverando en la decisión tomada, pero antes de iniciar la ejecución del hecho típico, discurre sobre la forma de poner por obra su propósito, seleccionando los medios, escogiendo el momento y el lugar apropiado y, en general, "trazando un plan de acción para realizar su designio" el cual, sin embargo, no requiere ser minucioso y pormenorizado, pero sí revelador de una resolución firme e invariable durante el lapso que media entre ella y la ejecución del hecho. En cuanto a la exigencia legal de que la premeditación sea "conocida", la sentencia en referencia expresa que ello que nada tiene que ver con una comunicación a terceros, sino que implica la advertencia de que no puede presumírs ela y que la persistencia e invariabilidad de la determinación criminal deben haberse manifestado en hechos externos y probados por medios distintos de la confesión del autor, puesto que se trata de elementos integrantes del hecho punible.[72]
- ILUSTRISIMA CORTE DE APELACIONES DE RANCAGUA, ha señalado “Que todos los indicios anteriores permiten presumir asimismo que el crimen fue un acto preparado, para lo cual se permitió la entrada del hechor material al sitio de la casa, dejando sin llave la puerta de la reja, atándose los perros previamente en otro lugar, lo cual concuerda plenamente con los dichos de María Angélica Reyes y desde luego con las confesiones de los acusados S. G y V.C. Las presunciones reseñadas en los motivos tercero a quinto, entonces, reúnen los requisitos del artículo 488 del Código de Procedimiento Penal y permiten dar por establecido que los terceros que dieron muerte a E. G. se concertaron previamente para hacerlo, planificando con cuidado los detalles del ilícito, lo que constituye premeditación que permite estimar al delito como homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 1 del Código Penal, tal como se dice en el motivo tercero de primer grado, pero ello en atención a la circunstancia quinta a que se refiere la disposición legal recién citada”.[73]
[70] Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, RIT 13-2002, Pronunciada por los Jueces don Carlos Acosta Villegas, doña Fresia Ainol Mondaca y doña Ema Tapia Torres.
[71] Tribunal Oral en lo Penal de Ovalle, constituido por las Jueces Titulares, doña E. VICTORIA GALLARDO LABRAÑA, doña EUGENIA E. GORICHON GÓMEZ y por doña CLAUDIA ANDREA ORTIZ LEIVA, 04/09/2010, 53-2010, Ministerio Público con C.A.S.G
[72] Exc. Corte Suprema, fallo de fecha 13 de Septiembre de 2005, dictada en los autos rol Rol Nº 5670-04. Proveído por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Enrique Cury U., Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E. y los abogados integrantes Sr. Emilio Pfeffer P. y Sra. Luz María Jordán A
[73] I. Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nro. 221196-2004, ob. Cit.
VIII. CONDUCTA DEL HOMICIDIO CALIFICADO
La figura penal en comento reclama una conducta de acción con dolo directo que es la única que satisface al tipo punitivo del homicidio calificado, por lo que no procede el dolo eventual, situación distinta al homicidio simple que permite dolo directo o indirecto (eventual).
Se ha discutido si se puede cometer este ilícito por comisión impropia, pero debemos tener en consideración que sólo se podría dar en una solución de parentesco o de posición de garante, por parte del hechor en relación a la víctima, lo que frecuentemente ocurre en el parricidio, ejemplo: el padre que deja morir a su hijo de hambre, encerrándolo en una pieza de la casa habitación en que viven.
IX. LOS SUJETOS DEL HOMICIDIO CALIFICADO
La norma del artículo 391 Nro. 1 primera a quinta del Código Punitivo, no difiere en nada con respecto a los participantes criminales y la víctima, en términos generales, revistiendo ellos la terminología común de:
a) Sujeto Activo: siendo la o las personas que son responsables criminalmente, revistiendo las calidades de autores que el Código Penal describe, para producir el resultado de muerte; es decir, el homicidio, no centrándose tan solo en los autores, sino en cómplices y encubridores.
b) Sujeto Pasivo: Es el titular del bien jurídico "vida" experimentando como ya lo hemos dicho antes, una diferencia entre el ofendido y la víctima en materia sustancial y procesal penal en Chile.
X. PALABRAS DEL AUTOR
Si analizamos las circunstancias del tipo penal de este trabajo que se contienen en el catálogo punitivo chileno, veremos que su perpetración trae aparejado a lo menos dos resultados:
- Verificación de una mayor intensidad en la peligrosidad de los responsables criminalmente de este punible.
- Verificación de una mayor gravedad en el delito de homicidio.
Es por ello que se eleva la agravante común a la categoría de elemento del tipo, a pesar de ser circunstancias similares, pero que incorporadas a la figura penal, integran un todo con ella, que debe verificarse y cumplirse para que nos encontremos frente al punible del homicidio calificado.
Buenisimo....... Felicitaciones.
ResponderEliminarExcelente explicación sobre la figura del homicidio calificado en Chile. Lo único que faltó es una mayor explicación de la problemática de la comunicabilidad de este delito, sin embargo, sé que es un tema complicado de tratar.
ResponderEliminarFelicitaciones!
muy buen artículo; felicitaciones
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